建筑工程施工合同纠纷中优先受偿权专题（一）

---------------建设工程施工合同无效，实际施工人是否享有工程价款优先受偿权
建设工程施工合同纠纷中，承包人对工程价款享有的优先受偿权的直接法律依据是《合同法第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
但是该条款以及相关司法解释对在建设施工合同无效的情况下，承包人是否享有优先受偿权均未做出规定，因此在审判实务中，各地方法院对建设工程施工合同无效的，承包人是否享有优先受偿权，做出了不同的指导意见。
在建设施工合同无效的情况下，对于承包人或者实际施工人是否享有优先受偿权，在实践和理论中均存在争议。
在审判实务中，一般有两种观点：
一、合同无效，承包人主张优先权的不予支持。比如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南第（九）：建设施工合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权。主合同即施工合同无效的情况下，而支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神。故，建设施工合同无效，承包人或者实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。
主要理由：建设工程施工合同纠纷中的优先受偿权是担保物权，根据《物权法第一百七十二条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同是建设工程合同的从合同，因此在建设工程施工合同无效的情况下，担保无效。
二、合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张优先受偿权，予以支持如：《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）第17条：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可与支持。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷若干疑难问题解答第二十二条：建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且质量合同，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内可主张工程价款优先受偿权。
主要理由：《合同法第二百八十六条目的精神主要在于保障农民工工资的支付，因此无论建设工程施工合同有效与否，都不影响实际施工人主张优先受偿。
关于第一种观点，笔者认为不成立。主要理由如下：
参加《合同法制定的专家梁慧星教授，于2002年对对第二百八十六条权利的性质以及立法目的做出了正面的回答，他认为第二八百十六条的权利性质为法定抵押权。法定抵押权是根据法律规定成立的，无需订立抵押合同也无需办理抵押登记。很显然该观点与《物权法的相关规定相冲突，从物权法颁布后，这一观点应当舍弃。但是梁慧星教授作为《合同法制定的直接参与者，其对该条款的立法目的和背景应当较普通人了解的更深和透彻，该条款中的优先权应当独立于主合同，不能以建设工程施工合同无效来否定优先受偿权。
笔者亦无法认同第二种观点，理由如下：
根据《最高院关于建设工程施工合同的司法解释建设工程施工合同无效的情况主要有以下几种情况：1.承包人无资质或超越资质等级签订合同；2.违法分包、非法转包；3.应当招标而未招标；4.挂靠。笔者认为因为第1、3项原因造成的合同无效，实际施工人可享有优先受偿权。理由就是该优先权是法定的优先权且发包人在合同无效中存在过错，但与是否需要支付农民工工资无关。
如果是因为非法转包、违法分包行为导致的合同无效，那么实际施工人不应当享有优先受偿权。主要理由：第一，对发包人不公平。从发包人角度而言，工程施工人是承包人，其对于转包合同和违法分包合同无效并不存在过错，而实际施工人的优先受偿权很可能侵犯发包人的利益。第二，发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，《最高院司法解释第二十六条虽然突破了合同的相对性，使得实际施工人可直接向发包人主张工程款，但笔者认为在违反《合同法原则性条款的前提下赋予实际施工人的任何权利都应当做出明确的规定。而至今有权释法机关尚未明确实际施工人是否享有该权利。
关于挂靠，笔者认为挂靠危害性较大，并且实际施工人存在一定欺骗性，如期仍然享有优先受偿权，法律正义何在。
关于优先受偿权问题，在司法实践中仍然存在着各种争议，相信最高院正在起草的解释二会做出相关明确的规定。
------安徽浩诚律师事务所桂明明律师