《建设工程司法解释二》的第二条规定

《建设工程司法解释二》的第二条规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称为《建设工程司法解释二》）第二条是关于建设工程规划审批手续对于合同效力影响的规定。一段时间以来，理论和实务界对于建设单位未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证是否会导致建设工程施工合同无效的问题存在不同观点。

《建设工程司法解释二》第二条确定了《中华人民共和国城乡规划法》有关建设工程规划审批的规定系效力性强制规定，对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续的工程项目，当事人签订的建设工程施工合同应当认定无效。

但如果当事人在起诉前补办并取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同的效力得到补正，可以认定合同有效。如果在起诉前，办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件已经成就，而发包人故意不予办理，发包人不能以其未取得建设工程规划审批手续为由主张建设工程施工合同无效。

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法律法规

（一）《建设工程司法解释二》的规定

第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”

（二）与《建设工程司法解释二》相关的法律法规规定

1.《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）

第九条规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。

招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”

2.《中华人民共和国城乡规划法》（2015修正）（以下简称《城乡规划法》）

第三十七条规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。

建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”

第三十八条规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。

以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。

城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”

第三十九条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”

第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

3.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

第1条：“未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？

发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。

发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”

4.《民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

第二条：“如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？

发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”

5.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》

第7条：“发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。

违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。”

6.《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第10条：“施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。”

7.《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》

第10条：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的‘三无’工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”

第11条：“发包人经审查被批准用地，并已取得《建设用地规划许可证》，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。”

第12条：“违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。”

8.《民事审判工作座谈会会议纪要》

第34条：“建设工程应办理施工许可证的规范属于管理性规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。”

9.《建设工程施工合同案件审理指南》

第（三）条建设工程施工合同的无效情形：“4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。”

10.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

第3条：“未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？

发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。

发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”

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理论观点

取得建设工程规划许可证等规划审批手续是进行合法建设的前提。但《建设工程司法解释二》出台前无明文规定未取得规划审批手续是否会对施工合同效力产生影响，实践中存在很大争议。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）仅规定了三种建设工程施工合同无效的情形:1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《建设工程司法解释二》在《建设工程司法解释一》的基础上又规定了一种新的合同无效情形：未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。

未取得建设工程规划许可证等规划审批手续合同无效，但存在两种例外情形：

1.允许合同效力补正。补正期限定在“起诉前”，基于以下考虑：

（1）“起诉前”这一规定可以由双方当事人自己确定，避免了不必要的诉讼。

（2）避免法官滥用自由裁量权拖延诉讼期限。假如采用“一审法庭辩论前”，则这一补证条款的具体期限是不确定的，赋予了法官过大的自由裁量权，争议性比较大，司法实践中存在法官为了认定合同有效，拖延庭审期限，给予进行报批的时间。因此，补正期限采用了“起诉前”。

（3）此外，其他解释中也有类似补正规定，如:

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”

2.第二款特别强调发包人能够办理审批手续而未办理，并以此请求确认合同无效的，法院不予支持，以防发包人通过此种方式从中获利。

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法案研判

《建设工程司法解释二》出台以前，无明文规定未取得规划审批手续系施工合同无效事由，最高人民法院倾向认为未取得规划审批手续违反了《城乡规划法》的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，施工合同应当认定无效。

第一、《工程承包协议书》的效力如何认定。

根据《城乡规划法》（2007年）第四十条第一款‘在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证’的规定以及第六十四条‘未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……’的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。

根据一、二审法院查明事实，案涉工程的建设未办理规划许可及施工报建手续，已经违反上述法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，《工程承包协议书》应当认定无效。二审判决对此认定并无不当，燕龙公司关于此点的申请再审的理由不成立。

根据查明事实，讼争工程项目未取得建设工程规划许可证。

根据《城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。

作为建设工程发包方的因违反该强制性规定，其与公司签订的《建筑安装施工合同》应认定无效，原判对此认定正确。

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