偷拆具体是指那些？

偷拆具体是指那些？

城镇化过程中，本来合情、合理、合法的征地拆迁无可厚非，但是在许多地方却衍生成了“强拆”、“误拆”甚至“偷拆”的极端行为。“误拆”不管以什么理由来解释这一行为，至少在拆迁主体方面是可以确定的，如此当事人还有空间维权。而“偷拆”，也许是夜间趁其不备实施，也许是光天化日不明人士大张旗鼓实施，不论是哪种，他们的共同点在于当事人很难清楚的知道强拆是谁实施的，一方面，政府方面百般否认，另一方面，公安机关立案困遇阻，破案更是遥遥无期。不过，相对于以前肆无忌惮的强拆而言，笔者反而认为“偷拆”也是社会变相进步的一种症状，至少行政机关已经从肆无忌惮到开始有所畏惧了。

暂且不论这类型强拆案件在法院能否顺利立案，即便排除万难予以立案，在法院审理阶段，也许行政机关只需一纸答辩轻易否认实施强拆，而维权者在举证强拆实施主体上步履维艰，法院最终裁定驳回起诉。然而，行政机关优于相对人的举证能力，行政机关的行政优益权都是实实在在的优势，而监督行政机关依法行使行政职权、防止行政权滥用更是《行政诉讼法》的立法目的，结合行政诉讼举证责任倒置规则的立法本意，上述裁判明显不当，其中关键在法院对“谁实施的偷拆”这一事项的举证责任分配不当。笔者曾多次遇到这一问题，为求解，竭力搜寻专家学者之观点，未果，隧成此文，盼起到抛砖引玉之效，以求更多贤能异士之上上策。

一、概述

举证责任是指当事人根据法律规定对特定的事实提供相关的证据加以证明的责任，若不能提供证据，将在诉讼中承担不利的法律后果。在涉及征收的“偷拆”型行政强制案件中，行政机关对自己实施强拆行为的合法性承担举证责任，那么在实施该举证责任之前，对房屋灭失的事由及系谁实施灭失行为的举证责任该如何分配？《行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）、2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》、2015年最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下分别简称《若干规定》、《2000年司法解释》、《2015年司法解释》）等有关法律、司法解释对该问题并无明确规定。在现行法律没有明确规定的情况下，法院究竟该如何分配这一待证事项的举证责任？依据是什么？这已经是实务中迫切需要解决的问题。

二、保护弱者，追求实质正义，兼顾诉讼效益是三大部门法在举证责任分配设置上的共同理论基础

三大部门法中，刑事法律与行政法律的设置最具有相似性，尤其体现在举证规则的设置上。《刑事诉讼法》中“不得强迫自证其罪”、“无罪推定”等原则一方面是为了保障人权，另一方面是因为被告人面对的是强大的国家机器，为平衡双方地位悬殊的考量；《行政诉讼法》关于举证责任倒置规则的设立，一方面是因为行政机关相对于公民享有行政优益权，防止行政权滥用，另一方面也是为了平衡行政机关与公民之间举证能力悬殊的需要。

刑事和行政案件举证责任主要由处于相对优势地位的一方承担，而相对处于弱势地位的被告人、相对人则承担较少部分，这也正是为了保护弱者，追求实质正义，兼顾诉讼效益的要求。

对此，民事诉讼关于举证责任的设置实际上也能体现出来，例如，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼等有关的无过错责任；监护人责任、无民事行为能力人在幼儿园、学校受到人身损害责任，机动车造成非机动车驾驶人、行人人身损害的交通事故责任，动物园的动物致人损害责任等有关的过错推定责任。

三、可类推适用现行行政法律关于相对人举证责任的除外规定

法律是法官裁判的唯一依据，但法律同时具有僵硬性和滞后性，在法律未明文规定的情况下，法官应扮演立法者的角色，根据现有规定，探究立法者的立法目的，根据目的解释，依法进行举证责任分配。

暂且不论本文拟论事项举证责任如何分配，也不论偷拆实施主体是谁，偷拆系因拆迁实施主体故意让不明社会人士参与实施，甚至选择房中无人或者对无人居住房屋在夜间实施强拆，这些故意制造的事由导致原告客观根本不具备客观可能性。这种情况下，法院若仍将实施强拆主体的证明责任归于原告，就是强人所难，当然也与行政诉讼关于举证责任倒置规则的立法本意相悖。

“法不强人所难”，在行政诉讼法中多有体现，尤其是《行政诉讼法》中关于相对人举证责任有关的除外规定，比如，因正当理由不能提供证据的除外[1]；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任[2]……这些规定的立法本意不言而喻，在法律尚无明文规定的情况下，在偷拆型行政强制案件中，可以根据上述条文背后的立法目的，类推适用，对本文相关事项的举证责任依法进行分配。具体而言，偷拆型行政强制案件中，因客观原因，原告无法对具体的实施强拆主体承担举证责任，故该举证责任不应由原告承担。

四、行政机关是最大且是唯一嫌疑对象，且具有查明相关实施主体的法定职责

在拆迁区域范围内，最希望区域内房屋尽快被拆除的无疑是行政机关，敢于并有能力组织对征收范围内房屋实施拆除的也只有政府，且种种迹象足以表明，嫌疑人的目标就是毁掉房子。曾在南京参加关于行政诉讼法的培训，一位法官说过这样一句话：“在拆迁区域内，不是政府拆的还是谁拆的?”是的，这应该是每一个人出于本能对此问题所能给予的最本真的答案，只是这一答案需要在诉讼中进行证实。在此，笔者不禁想到民事法律关于众所周知的事实不需要举证的规定，只可惜在行政法律没有明确规定的情况下，这只是笔者个人的美好愿望而已。

在具体的行政案件中，行政机关是被告，但在案件之外，其还是相关区域范围内征收项目的实施主体，更是具有保护公民合法财产等相应法定职责的人民政府，在公民不具备自力救济能力的时候，政府有义务或者说有职责去查明或者督促其公安部门查明这一事实。

征收本身具有强制性，在征收区域，房屋被偷拆，政府一方面否认强拆之实，另一方面又理所当然地使用该被强拆房屋所占土地，毫无阻碍的实施征收项目，于情于理于法都行不通，故在未查明之前，被拆房屋所涉地块不应被拆迁项目使用，除非相对人同意。

五、行政机关承担相应的举证责任是促进政府征收依法实施的实际需要

征收程序合法是依法行政的要求，征收范围内的房屋依法应由相关政府依法拆除，若房屋拆除都不是政府实施的，又何来依法拆除、合法征收之说。诉讼中，如将确定强拆主体的举证责任全部分配给相对人，政府又仅否认实施偷拆，这样的举证责任分配必将让司法成为滋长“偷拆”的帮凶，也只会让阳光拆迁再次回归黑暗。

权利义务相对等是基本原则，在享有权利的同时应相对应承担一定的义务，包括举证的义务。

在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意，不会告知、甚至故意避开相对人，正如“偷拆”行为，如果相对人完全知道拆迁主体，也就无所谓“偷”了。行政诉讼举证规则的设置也正是考虑了行政机关的行政优益权，同时也是出于对行政机关的举证能力及有效防止行政权滥用的考量。笔者亲办案例，当事人房屋被夜间“偷拆”，完全要求相对人对实施主体承担举证责任明显不具有客观可能性。

根据《行政诉讼法》第四十九条、《2000年司法解释》第二十七条第一款第一项，《若干规定》第四条等关于原告应举证起诉符合起诉条件之规定，相对人应承担一定的举证责任，但这种责任的程度仅限于初步举证责任。具体到“偷拆”型行政强制案件中，原告只需能证明案涉房屋非因自然灾害灭失，在征收区域内，或者在征收过程中政府曾组织过相关部门对该房屋进行过违建认定或作出过限期拆除决定的，相对人就已经完成了初步举证责任，也就可以初步认定政府是最大且是唯一嫌疑对象，除非政府方面能举证证明该行为系其他人或单位实施。即行政机关除了应对强拆行为合法性承担举证责任外，如其否认实施强拆行为，其还应举证证明该行为系其他人或单位实施，否则，其就需承担不利的风险。

法官是活着的法律，在相关法律尚未修订完善之前，本着保护弱者、追求实质公平、兼顾诉讼效益的原则，法官在举证责任分配上应行使个案自由裁量，守住最后一道防线。当然，笔者更希望，关于本文的问题能尽快得到相关法律或者司法解释的明确。

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