招聘过程法律风险的应对

招聘过程法律风险的应对

             —吕某诉某保险公司返还教材费案

                           邓益洲律师，北京德恒律师事务所，电话：13520961169（微信同号）

案情概要

原告吕某。

被告某人寿保险股份有限公司北京分公司（以下简称某保险公司）。

吕某于2008年7月到某保险公司应聘保险代理人岗位，某保险公司收取其保险代理人考试报考费60元及教材押金40元，并发给吕某两本培训教材。其后，某保险公司因其他原因，并未通知吕某参加考试，亦未退还报考费和教材押金。

2008年12月16日，吕某申请劳动仲裁，仲裁庭书面通知不予受理其申诉。故吕某诉至法院，要求某保险公司退还60元保险代理人报考费和教材押金40元；要求被告负担司法邮递费20元；诉讼费由被告承担。

司法裁判

一审法院认为：某保险公司收取了吕某的报考费后，有义务通知其参加考试，但某保险公司并未履行通知义务，吕某亦未实际参加考试，故某保险公司应当将报考费及教材押金退还给吕某，对于吕某的诉讼请求，法院予以支持，故判决某保险公司退还原告吕某一百元。

一审宣判后，双方均未提起上诉。

   教训总结

因劳动关系本身所具有的人身从属性特征及劳动法上诚实信用原则所衍生出来的“先合同义务”，要求用人单位在招聘时履行如实告知义务。防范招聘过程法律风险之道在于：用人单位如实全面向应聘者履行告知义务，明确具体地设定录用标准和条件，仔细谨慎核实应聘者各项信息，既要履行主动如实告知义务，也要尽到谨慎审查的责任。

述评解析

用人单位招聘新员工的过程是订立劳动合同、建立劳动关系的预备性和前置性程序。由于招聘时尚未建立正式的劳动法律关系，许多因素处于不确定状态，法律尚不能对企业招聘过程准确加以规范。鉴于此，《劳动合同法》等劳动立法对订立劳动合同前的招聘应聘过程规定甚少，只有一些概括性、指引性的规范。《劳动合同法》第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。然而，实践中，用人单位却面临诸多招聘过程中的法律风险。这些法律风险的防范，应当从准确理解和把握有关法律规定的精神实质来着手解决。

关于《劳动合同法》第八条制定的背景和宗旨。该条是针对立法前大量出现的用人单位故意隐瞒有关信息，侵害劳动者权益的情况而制定的。在少数情况下，劳动者也有一些隐瞒甚至是欺骗行为，但这些行为的确具有复杂的社会背景原因，不能将责任一概推给劳动者。因此，从本条的措辞和编排体例看，其重点强调的是用人单位的如实告知义务，其次才是作为如实告知义务的对等安排，用人单位也享有对劳动者的知情权。

强调用人单位如实告知义务，是劳动合同法规定的诚实信用原则的直接要求，也是劳动关系中劳资双方地位的不对等性决定的。诚实信用原则不仅要求劳资双方在订立劳动合同、履行或变更劳动合同，以及解除或终止劳动合同过程中，要实事求是，不欺瞒，诚实守信，而且要求双方在订立合同之前及合同终止之后，仍然要根据实际需要，履行有关通知、协助、配合等义务，这些义务统称为“先合同义务”及“后合同义务”。本文涉及先合同义务，即双方在正式签订劳动合同、确立劳动关系之前的招聘和应聘过程中，根据诚实信用原则所负有的如实告知、积极配合与协助对方，满足对方合理要求的义务。违反先合同义务，同样要招致不利的法律后果，导致法律风险的发生。其中，如实告知义务是最为主要的先合同义务。

由于劳动关系中用人单位处于管理者与支配者地位，劳动者对用人单位具有劳动关系所固有的人身从属性。一旦正式确立劳动关系，双方的法律地位处于不平等状态，劳动者的权益容易因订立合同前的一些不诚信因素而受到用人单位不法侵害。为确保双方利益对等，实现实质的公平正义，在招聘应聘过程中，用人单位就应当切实履行如实告知的义务，不得隐瞒事实或编造不存在的事实，应当避免诱导劳动者作出不符合其意志的意思表示；否则，构成欺诈的，劳动合同将依法无效。劳动合同无效后，用人单位对订立无效劳动合同有过错的，比如招聘过程中存在欺诈陈述的，还应当赔偿劳动者损失。这就是用人单位在招聘中违反诚信原则所要面临的法律风险。

用人单位在招聘过程中如何履行如实告知义务，以避免法律风险？

首先，用人单位如实告知的时间必须是在招用劳动者之前，不能在正式订立劳动合同之后或劳动合同开始履行后才告知劳动者相关情况，否则将有欺诈之嫌。具体而言，第一、用人单位应当谨慎发布招聘邀约，即招聘广告。招聘广告不得有民族、种族、身高、身材等方面的歧视性限制，否则构成对《就业促进法》的违反，还会因涉嫌侵犯劳动者公平就业权而牵涉诉讼。第二、应当避免诱导性措辞，避免夸大其词的不实陈述，尤其是一些中小型企业，为了吸引到更优秀的人才，在广告中承诺收入能达到多少多少，几年内职务能晋升到何等程度等。劳动者入职后，企业并不能兑现其承诺，给劳动者带来负面效应，往往适得其反，还是留不住人才。另外，对企业规模、注册资本、上市与否作夸大陈述也存在较大的风险，可能被劳动者起诉欺诈，或成为劳动者入职后提出解除劳动关系或其他请求的依据。

其次，如实告知应当以一种合理且适当的方式进行，足以让应聘者及时知晓。再次，告知的内容应当是与劳动合同履行相关联的事项，包括工作内容、工作条件、地点与作息时间、职业危害、劳动报酬、职务升迁、福利待遇，以及劳动者想要了解的情况。因此，用人单位在招聘时，无权选择性地履行告知义务，只要劳动者有问题，用人单位就有义务予以解答，除非涉及商业秘密。为防范法律风险，履行告知内容的重点在于设定准确的、操作性强的录用标准，使员工明确知道岗位要求，企业为其指明努力的方向。如果达不到聘用的要求，企业也好有明确的证据和充分的依据来证明员工不符合要求，从而合法地辞退员工。录用标准应当尽量能够量化，若设定得过于随意或笼统，将不能作为解除劳动合同的依据。在设定具体明确的录用条件后，一经应聘者同意，应当要求其签字确认；当然，录用的条件应当符合《就业促进法》、《劳动合同法》等相关法律的要求。

以上是从用人单位的角度讨论了防范招聘风险的原则和方式。《劳动合同法》第八条不但规定了用人单位的如实告知义务，也要求劳动者负有如实告知义务。因此，用人单位应当警惕并仔细查验劳动者背景资料的真实性，确保劳动者符合录用条件，保证用工的安全性与合法性，规避由于劳动者不实陈述给用人单位带来的法律风险。具体而言，首先应当查验核实应聘者的身份信息。其次应当核实其真实年龄，除特殊行业外，应保证其达到法定的16周岁年龄，且未界法定的退休年龄（男60周岁、女50周岁、女干部55周岁）。再次，对应聘者身心健康状况进行核实，包括身体健康程度，有无不适合应聘岗位的疾病，是否是限制行为能力或无行为能力人等。最后，应当查清应聘者是否与其他用人单位仍存在劳动关系或聘用关系，要求应聘者出示原用人单位出具的解除或终止劳动关系证明；询问是否办理退休手续，如果办理了退休手续，则不能再建立劳动关系，但可以建立劳务或雇佣合同关系；对于年轻的应聘者，应当询问是应届还是往届，应届毕业生是否持有三方协议，是否获得学历或学位证书等。

综上，劳动法律虽然未对订立劳动合同前的招聘与应聘关系进行具体的规范，但由劳动关系本身具有的人身从属性特征及劳动法上的诚实信用原则所衍生出来的“先合同义务”，要求用人单位在招聘时履行如实告知义务，并有权获知劳动者的相关信息。防范招聘过程法律风险之道在于：用人单位如实全面向应聘者履行告知义务，明确具体地设定录用标准和条件，仔细谨慎核实应聘者各项信息。

（本文系学术性讨论，不代表个案实务法律意见，采纳者自负其责）