未正式毕业大学生可形成劳动关系

未正式毕业大学生可形成劳动关系

——陈某诉某空调公司继续履行合同纠纷案

                                                          作者： 邓益洲 律师（13520961169，微信同号）

案情概要

原告陈某。

被告某空调公司。

2006年2月，南京市某大学的大四女生陈某拿着学校发的《双向选择就业推荐表》应聘，和江苏某空调公司签订《劳动合同》约定：陈某担任职务为办公室文员；合同期限为一年2007年2月底为止；试用期三个月，从2006年２月27日至2006年５月27日止；试用期月薪为1500元。
　　合同订立后，陈某便到公司上班.两个月后的一天，陈某在上班途中遇交通事故受伤。在治疗、休息期间，陈某经学校同意以邮寄方式完成了毕业论文及答辩，于2006年7月１日拿到毕业证书和学位证书2006年８月，伤愈后的陈某多次向公司交涉，要求享受工伤待遇，但公司以陈某是学生，不能形成劳动关系，也没有缴纳工伤保险为由予以拒绝。陈某自己向当地劳动局提出工伤认定申请。
　　公司得知陈某申请工伤认定后，为规避责任，提出仲裁申请，要求确认双方的劳动合同无效，其理由是陈某在签订劳动合同时仍属在校大学生，不能同时拥有职工和学生两种身份，不符合就业条件；陈某则要求继续履行劳动合同，确认双方劳动合同约定试用期为三个月、月薪1５００元的条款违法，要求其月薪按社会平均工资标准执行，同时要求公司为其办理社会保险，缴纳各种保险金。
　  2007年４月，仲裁委员会作出裁决：陈某在签订劳动合同时仍属在校大学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，空调公司与陈某于2006年２月27日签订的《劳动合同协议书》无效。 陈某不服仲裁裁决，提起诉讼。

司法裁判

一审法院认为：陈某已年满１6周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非《劳动法》规定排除适用的对象。原告陈某已取得学校颁发的《毕业生双向选择就业推荐表》，完全具备面向社会求职、就业的条件。被告公司对陈某的情况完全知晓，故不存在欺诈、隐瞒事实或威胁等无效情形，该劳动合同应当认定为有效，对双方具有法律约束力。法院据此判决驳回某空调公司要求确认劳动合同无效的请求，支持陈某要求继续履行劳动合同的请求，驳回陈某的其他诉讼请求。一审宣判后，双方均未上诉。

教训总结

    未毕业但已从学校取得找工作许可的在校大学生或研究生，是已达到法定年龄、具有完全或部分劳动能力、具有劳动权利能力和行为能力的自然人，可以与用人单位签订劳动合同，参与劳动法律关系。用人单位规避使用在校大学生风险的关键在于，查清楚其所在学校是否正式许可大学生外出寻求就业；如果许可，大学生会持有学校发给的就业介绍信等文书。

述评解析

大学生能否成为劳动关系的主体？这个问题一直以来在学术界与实务界争论不休。《劳动合同法》于2008年1月1日起实施后，由于一旦用工，除非是建立非全日制劳动关系，用人单位均需要与劳动者签订劳动合同，固定双方的劳动关系。那些喜欢使用在校大学生的单位就面临是否与大学生签订劳动合同和确立劳动关系的问题。本案雄辩地说明，未毕业的成年大学生或研究生，只要取得学校的就业许可，就可以参与有效的劳动关系，而不受其在校大学生身份的约束。用人单位在招聘过程中，应当清楚地认识到招录在校大学生的劳动用工风险。

理解这一问题，首先应当全面理解“劳动者”的准确含义。作为劳动关系主体一方的“劳动者”应当具备哪些法律条件呢？什么样的人才能成为法律所认可和保护的劳动者呢？

首先，劳动者必须是自然人，这是由劳动法律关系的人身从属性决定的。所谓人身从属性，是指劳动关系中提供劳动力的一方服从使用劳动力一方的管理与支配，提供劳动力一方必须亲自参与劳动。因此，任何法人或其他组织均不能成为劳动关系中的“劳动者”。

其次，劳动者必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。劳动者是指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人，是依照法律或合同规定，在用人单位管理下从事劳动并获得报酬的劳动提供者，包括本国人、外国人和无国籍人。因此，自然人参与劳动法律关系而成为合法主体，必须具备一定的条件并取得劳动权利能力和行为能力。劳动权利能力与劳动行为能力，是自然人参与劳动法律关系必须具备的基本资格或一般条件，不具备这一资格的自然人不允许参加劳动法律关系。具体而言，劳动权利能力，是指劳动者依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格，是自然人参与劳动法律关系成为主体的前提条件；劳动行为能力是指劳动者能以自己的行为参与劳动法律关系，实际享有权利和履行义务的能力，是劳动者作为劳动法律关系主体的基本条件。

法律赋予劳动者的劳动权利能力与行为能力基于以下两个条件：一是法定年龄。只有达到一定的生理年龄，法律才认可其具有享受劳动权利和履行劳动义务的资格。我国《劳动法》第十五条规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人；文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。可见，我国劳动法要求一般劳动者必须到达十六周岁的法定年龄。至于劳动者最大年龄限制，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我国法律规定的法定退休年龄为：男六十岁、女五十岁、女干部五十五岁。达到这个年龄后，不能再与用人单位形成劳动关系，但并不意味着没有劳动权利了，而是失去劳动法所认可和保护的“劳动者”资格了，但仍然可以劳务合同等其他法律形式继续提供劳动，发挥余热。劳动权利能力与行为能力的另一个法定条件是具有劳动能力，劳动能力属于自身生理因素，而不是由法律规定的，根据自然人的生理状况，劳动者劳动能力一般表现为三种：完全劳动能力、部分劳动能力和无劳动能力。只有具备完全劳动能力和部分劳动能力的自然人才可以建立劳动关系。

可见，自然人成为劳动者的条件是：符合法定年龄要求、具有完全或部分劳动能力、具有劳动权利能力和行为能力的自然人。本案中，陈某已经年满十六周岁，受过高等教育且身心健全，故具有完全劳动能力；虽然其身份仍属在校大学生，但已取得学校颁发的《毕业生双向选择就业推荐表》，完全具备面向社会求职、就业的条件，因此具备完全劳动权利能力和行为能力。法院因此认定其与某空调公司之间的劳动合同有效，继续履行。

除了从正面规定劳动者应当具备的法定条件外，劳动法律、法规从反面对不适用于劳动关系的劳动者进行了排除性规定。原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用《劳动法》。”上述规定未将未毕业的大学生包括在内。本案陈某已基本完成学业，并持有“毕业生双向选择就业推荐表”，其应聘求职的行为受到管理部门与高校本身的鼓励，应认定为适格的劳动合同主体。

因此，未毕业但已从学校取得就业许可的在校大学生或研究生，是符合法定年龄要求、具有完全或部分劳动能力、具有劳动权利能力和行为能力的自然人，可以与用人单位签订劳动合同，参与劳动法律关系，成为劳动主体，从而受劳动法保护，享受劳动权利，承担劳动义务。反之，如果在校大学生未取得其所在学校的许可，即使其在最后一学期没有课程的情况下自行外出寻找工作，也不能形成有效的劳动法律关系。用人单位规避使用在校大学生风险的关键在于，查清楚其所在学校是否正式许可大学生外出寻求就业；如果许可，大学生会持有学校发给的就业介绍信等文书。

（本文系学术性讨论，不代表个案实务法律依据，采纳者自负其责）