一、案情介绍

新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称一审法院）查明：（一）双方当事人签订、解除、恢复《协议》及相关会议纪要的基本内容。

2007年7月23日，食药监管局（甲方）与金辉公司（乙方）签订《代建办公楼协议》约定：“一、代建项目：甲方办公楼一栋，甲方将该楼委托给乙方代建。二、代建项目位置：代建项目位于乌鲁木齐市西八家路老2号（新508号），宗地面积约5500平方米，具体四至位置：西临西八家户路；南临新医路；东临建筑学院、北临建筑学院教室，具体界线以双方达成的办证定位图和尺寸为标准（附图纸）。三、代建项目的建筑面积定为约17000平方米（含地下室面积），要求办公楼长约60米，宽约18米，框架结构，18层左右，具体面积、层高、功能配置以甲方委托的设计单位设计并经规划局批准的设计图为准。四、代建项目总造价定为本协议双方确定的每平方米单价2880元进行结算。五、代建项目的所有报建手续由乙方经甲方同意后办理，甲方应在法律规定的范围内给予全力协助。六、代建项目的设计图纸及工程监理由甲方委托设计单位设计及聘请有资质监理方进行工程监理，设计费、监理费由乙方承担。七、乙方经甲方同意后方可以乙方名义办理代建项目的建设工程招投标、签订施工合同、签署经济签证、支付工程款，办理工程竣工验收和结算等事宜。八、甲方组成代建项目工作组，监督本协议第七条乙方负责办理的事宜，并有权否决乙方所实施的不利甲方代建项目的行为（本协议第七条、第八条约定内容的具体操作事宜，双方另行订立补充协议约定）。九、代建项目质量要求：（一）代建项目质量必须达到国家建设工程技术标准及验收规范规定的合格等级，并经乌鲁木齐市建筑工程质量监督监测站检测验收为合格（五方出具验收合格报告为准）。（二）代建项目院落绿化及小区的配套设施标准，必须符合乌鲁木齐市政府规划部门的标准要求，满足其规定的各项经济技术指标及功能要求。十、代建项目必须从开工之日起在500个有效工作日内完工，并达到本协议第九条约定的质量标准交付甲方使用，该500个工作日包含冬季时间，开工日见本协议第十六条第（四）项的约定。十一、乙方负责办理代建工程土地地面上的所有住户的拆迁补偿费用及政府批准的合法拆迁手续，负责拆除土地地面上的全部建筑物。甲方在乙方全部拆除地面建筑物，办理完甲方所需建设用地批准书（落到食药监管局名下），施工场地具备开工条件后的一周内，甲方向乙方支付500万元作为本合同的预付款（待甲方向乙方支付本合同工程款时，该500万元予以冲抵）。届时甲方如不能支付500万元，按日万分之二支付违约金。十二、双方约定按每平方米2880元（即2880元/平方米×代建工程房屋产权证总面积）作为与乙方结算代建项目的工程造价，每平方米2880元造价为包干价（以双方确定设计图纸为准）。此款包含以下费用：①取得该宗地土地使用权所支出的各项费用；②代建项目建设费；③代建项目报建费用；④代建项目勘查费用；⑤工程施工及室内外水、电、暖、闭路电视、电话、电脑宽带管线、天然气管线；⑥庭院封闭、绿化及地面和道路硬化以及相关物业设施的配备费用；⑦其他在该代建项目中所发生的包括土地和建筑各环节的税收等全部费用。十三、双方协商同意，本协议代建工程采取分期付款方式进行。即：乙方将楼房主体工程建筑到正负零时，甲方付代建工程总价款的30%，并从中扣除已预付款500万元；楼房主体工程建筑至10层封顶时，再付代建工程总价款的10%；楼房主体工程全部封顶时，再付代建工程总价款的30%；工程竣工并验收合格、交付甲方使用后再付代建工程总价款的12%；余款待配套相应有关的工程交付后，扣除法定质保金后，一次性付清（本协议代建项目工程款管理使用事宜，由双方另行订立补充协议约定）。十四、双方的权利义务。（一）甲方权利义务。1、依照本协议约定向乙方支付代建工程款。2、为乙方以甲方名义办理代建项目报建手续，提供需由甲方提供的文件资料，协助乙方协调好有关方面的关系。3、工程施工过程中，委派驻工地代表，对工程质量、进度进行全程监督，对工程质量、进度等具有否决权。4、参加代建项目竣工行使决定权，并在验收达到合格标准后，及时接受乙方交付工程。5、本协议约定的及法律规定的其他权利。（二）乙方权利义务。1、全面负责代建项目的组织实施，办理代建项目从前期报建、到施工、竣工验收、交付使用的各项应由乙方办理的手续，并承担在此期间发生的全部费用。2、按期完成代建项目报建手续的办理，按约定质量标准完成代建项目的建设，并按期交付甲方使用。3、及时向施工单位支付工程款，不得以资金问题及其他任何理由拖延工期。4、负责新楼建成后供水、采暖、供电、排水、天然气接入管网的实施。5、代建工程交付使用后，负责为甲方办理不少于5500平方米办公楼土地使用权证书（具体界线以双方达成的办证定位图和尺寸为标准）。6、本协议约定的其他义务。十五、本协议履行过程中发生下列情形之一的，甲方有权解除本协议：（一）乙方未能全面履行有关代建项目的各类合同、协议，发生违约或因乙方选择不当等原因致使本协议不能如期履行的。（二）出现其他情形，致使本协议无法履行的。十六、违约责任。（一）发生本协议第十五条约定的合同解除情形甲方解除合同时，乙方应立即撤离代建项目，并向甲方支付代建工程总价款日万分之二违约金，其己投入代建项目的资金，须经甲方审核认定后扣减其依照本协议应当承担的违约金、经济损失等各项费用后，剩余款项由甲方支付乙方，甲方不再向乙方支付代建费用及其他一切费用。（二）甲方应按本协议第十三条约定期限和工程进度，支付代建工程款，逾期支付按逾期支付金额日万分之二承担违约金。双方在逾期支付发生后，另有书面协商备忘录除外。（三）因甲方原因使得本协议无法履行，甲方将该土地退还乙方，乙方将甲方所有已付款项退还甲方。（四）乙方应在收到甲方保证金后，30个工作日内开工，此开工日期为乙方完成所有报建手续的法定开工日期，逾期每日应向甲方支付代建工程总价款日万分之二的违约金。（五）乙方应按期向甲方交付代建工程，逾期交付每日应向甲方支付代建工程总价款日万分之二的违约金。（六）乙方交付甲方代建项目的工程质量必须符合本协议第九条约定的质量标准，否则甲方有权拒收，对于不符合质量要求的工程项目，乙方应立即进行返修、重作以达到约定质量标准，在此情形下发生逾期交工，乙方应按本协议第十六条第四项向甲方承担违约责任。（七）乙方未能按照本协议约定全面履行有关代建项目的各类合同、协议而发生违约，由此产生的违约责任全部由乙方承担。十七、协议在执行中未尽事宜，以及对于土地范围内其他用地的使用和建设问题，由甲、乙双方另签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。十八、本协议自甲、乙双方签订盖章之日后，并以甲方取得甲方名义办公楼《建设用地批准书》为生效条件”。

2008年4月28日，食药监管局（甲方）与金辉公司（乙方）签订《关于取消<代建办公楼协议>的补充协议》约定：“乙方根据2007年7月23日签订的《代建办公楼协议》的具体内容对该项目先期进行了基本的前期准备工作，待2008年该项目正式启动后，由于拆迁费、补偿费用增加，原材料涨价，许可证不能按时发下来，导致各种费用增加，致使建筑成本预算严重超支，按原协议2880元／平方米工程造价，乙方难以承受，故经甲乙双方协商一致，达成共识，取消《代建办公楼协议》，该项目由甲方自己承建，从签字（盖章）之日起原代建协议终止”。

2008年5月5日，食药监管局（甲方）与金辉公司（乙方）签订《自治区食药监局与金辉诚信房产公司基建项目联席会议第三次会议纪要》，约定：“一、双方协商一致同意解除《代建办公楼协议》。二、关于金辉公司返还食药监管局500万元工程预付款及食药监管局返还金辉公司土地问题，双方到有关部门咨询后，下次会议协商解决。三、双方同意2008年5月7日下午协商解决返还工程款、土地问题。四、双方同意自解除代建协议至土地调整后，项目停工，否则工程项目造成的一切后果，由金辉公司单方承担，与食药监管局无关”。

2008年7月22日，新疆维吾尔自治区发展和改革委员会文件（新发改项目〔2008〕1220号）《关于自治区食品药品监督管理局综合业务楼建设项目初步设计的批复》：“你局《关于对自治区食品药品监督管理局综合业务楼项目初步设计方案进行审核的报告》（新食药监办函〔2008〕82号）及由新疆建筑设计研究院编制的初步设计均收悉。经研究，现批复如下：一、本工程位于乌鲁木齐市新医路与西八家户交界处，地上主楼十九层，裙楼四层，地下二层，总建筑面积19369平方米，其中地下建筑面积2924平方米、地上建筑面积16445平方米。主要包括：自治区药监局4538平方米（其中特殊用房518平方米）、乌鲁木齐市药监局1719平方米（其中特殊用房397平方米），天山区药监局532平方米（其中特殊用房206平方米）；自治区药监所11654平方米（其中：受理大厅363平方米、办公用房1596平方米，试验用房8698平方米，试验用试剂库房800平方米），食堂926平方米。……七、审定工程概算总投资5828.6万元（其中：建筑安装工程费4591.7万元、设备购置费633.6万元、其它费用603.3万元。项目实施中要严格执行项目法人责任制、招标投标制、工程监理制等制度。本项目属于中央投资项目，招标代理机构的选择要严格遵照我委《关于转发<中华人民共和国国家发展和改革委员会公告>（2007年第49号）的通知》执行”。

2008年7月30日，食药监管局（甲方）与金辉公司（乙方）签订《恢复<代建办公楼协议>协议书》约定：“……近期，经甲、乙双方多次协商并一致同意……恢复原《代建办公楼协议》……今后的项目合作中严格遵守《代建办公楼协议》，并承担协议规定的相关权利、义务和责任”。

2008年8月12日，食药监管局（甲方）与金辉公司（乙方）签订《代建办公楼补充协议》约定：“双方于2007年7月23日签订《代建办公楼协议》，现正在履行中，根据该协议第十三条的约定，就本工程项目工程款支付、管理使用事宜，订立补充协议并共同遵照履行。一、双方必须严格按照代建办公楼第13条规定的工程款支付条件及数额履行，在每次付款规定条件及数额不变的基础上，就具体的工程款支付、管理使用事宜做出如下补充规定。二、双方必须按照本项目工程进度，在甲方驻工地代表及本项目工程监理方的书面签字同意下，在代建办公楼协议第13条规定的范围内，由甲方向乙方支付工程款。三、乙方在申请给付工程款前，要向甲方提交已收到的前一期工程款的使用情况（包括但不限于：工程建设资金、购买设备、建筑材料、人工工资等资金使用情况），第一次付款除外。四、乙方在申请给付工程款前，应当提交承建本项工程的建设单位人工工资发放及领取的工资表册，要求工资领取人本人签字、施工单位盖章及乙方的确认盖章。五、乙方在申请给付工程款前，应当书面说明此次申请工程款。本条款在工程款支付过程中可依次类推适用。六、乙方使用甲方工程款，所发生的本项工程的建设资金、购买设备、建筑材料等费用，应当向甲方提供相应的与第三方签订的合同及付款凭证等书面证明材料。七、由于取得本块土地的前期费用是由乙方承担的，甲方必须按《代建协议》付款时间执行，在付款条件具备的情况下，因甲方付款不到位，推迟十天以上支付，乙方有权追究甲方的违约责任。八、本协议为双方代建办公楼协议的补充协议，与代建办公楼协议具有同等法律效力，双方应当严格履行，如一方违约，守约方可以依照代建办公楼协议第十六条的规定追究违约责任。九、本协议双方盖章后生效”。

2009年6月29日，食药监管局（甲方）与金辉公司（乙方）签订《联席办公会议纪要》约定：“会议首先就施工安全、质量、进度、投资四项控制工作进行讨论，大家一致认为工程进度已明显滞后，并对造成工程进度滞后的原因逐项进行了认真分析，提出了加快施工进度的有效方法和措施。金辉公司承诺在自治区食品药品监管局配合下，保证按协议规定时间完成工程施工。双方就金辉公司提出建设工程中几个急需解决的问题进行协商讨论，达成以下共识：一、外网热力接口与外网电力接口。双方认为，原来选择的供热方案由建设技术学院供热管线接入，由于建设技术学院供热管线的管径小、供热能力达不到我们新建大楼的供热需求，根据乌鲁木齐市供热办意见，须由新疆师范大学供热中心直接供热。同时，原来食品药品监管局和金辉公司在谈判时达成的意向中只有一条线路的外网电力，但根据相关部门和消防部门要求食药监管局新建综合业务办公楼必须使用两回路外网电源。以上两项问题造成新增投资，双方认为应积极争取最优方案，尽量压缩投资。1、双方同意由新疆师范大学供热中心提供供热专线，采取集中供热方式，按照有关部门规定，先设计后施工，资金由金辉公司垫付，最后以决算为准，费用按各方实际面积分摊，由食药监管局基建办协助金辉公司完成供热方案及设计。2、双方同意使用双回路外电源，增加的一条外网电力线路费用，由金辉公司先垫付资金，最后以决算为准，按各方实际面积分摊。二、原材料上涨因素。同意考虑钢筋、砼、人工工资调整因素，按照自治区工程造价站公布的适时价格信息和国家基本建设有关规定，双方协商同意，在决算时给予追加。……四、电梯。同意金辉公司提出的统一订购标准配置的日立电梯，除一部由食药监管局另付经费外，其余五部均包括在代建协议经费总额内。五、食药监管局意见是选用自治区发改委审定的人造大理石；金辉公司单方面提出改用天然大理石，超出费用由金辉公司承担”。

2009年11月5日，食药监管局基建办公室与金辉公司签订《联席办公会议纪要》约定：“一、1-4层隔墙必须按图纸设计要求进行施工，在交工前完成隔墙施工。二、1-4层必须按发改委批复要求安装地暖，在交工前完成安装。三、办公楼西侧大门由旋转门改为双层平开门”。

2010年4月20日，食药监管局基建办公室与金辉公司签订《基建办与金辉公司联席会议纪要》约定：“会议对金辉公司送达的《综合业务楼结算书》等事宜进行了磋商。……二、对各项工程结算，双方同意按照《代建办公楼协议》约定的内容进行结算，以《代建办公楼协议》为基础，变更项目、增加项目按照以前达成的《代建办公楼补充协议》进行单独核算。三、双方同意各项工程的最后决算和分项决算，由自治区审计厅或者自治区审计厅指定的权威机构对工程进行决算审计。由双方最后认可单位进行审计”。

2013年4月1日，食药监管局（甲方）与金辉公司（乙方）签订《会议纪要》约定：“一、甲方暂按现审计结果64209027.92元，支付乙方剩余工程款15793715.92元（截止2013年3月28日已付）。二、乙方对争议问题再进行审计，一个月左右完成。三、乙方将楼钥匙借给甲方先进行设计、装修（乙方将钥匙交给甲方不代表办公楼交付给甲方）。四、甲方承担设计、装修阶段所发生的水电费用。五、乙方积极配合甲方进行设计、装修，保障设计、装修工作正常进行，保障水电的正常使用。六、请装修方进入交清配合费。乙方全力配合”。

（二）涉案工程的规划、建设、施工、竣工验收的相关情况。

2007年11月14日，乌鲁木齐市城市规划管理局给食药监管局颁发《建设用地规划许可证》载明：“用地面积2950平方米，蓝线内面积4140平方米”。

2008年10月7日，乌鲁木齐市城市规划管理局给食药监管局颁发《建设工程规划许可证》载明：“建筑用途：办公。户数：无。结构：框剪。层数：地下2层，地上19层。总建筑面积：19369.32平方米，地下2924.08平方米，地上16445.24平方米。

2009年2月2日，乌鲁木齐市建设委员会给食药监管局颁发《建筑工程施工许可证》载明：“建设规模：19369.32平方米。设计单位：新疆建筑设计研究院。施工单位：新疆兵团第四建筑安装工程公司。监理单位：新疆泽强工程建设监理有限公司。开工日期：2008年8月1日。竣工日期：2010年2月10日。备注：该工程项目由金辉公司代建，项目经理梁海龙，项目总监孔霞”。

2011年11月8日，涉案工程经建设单位（金辉公司）、监理单位（新疆泽强工程建设监理有限公司）、施工单位（新疆兵团第四建筑安装工程公司、新疆新通建筑安装工程有限公司）、设计单位（新疆建筑设计研究院）共同填写《建设工程竣工验收监督记录》，验收结论为合格。

2011年11月8日，涉案工程的外幕墙工程经建设单位（金辉公司）、监理单位（新疆泽强工程建设监理有限公司）、施工单位（天津市南洋装饰工程公司）、设计单位（天津市南洋装饰工程公司、西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司）共同填写《建设工程竣工验收监督记录》，验收结论为合格。

（三）食药监管局代建工程款的支付情况。

食药监管局自2007年11月13日（第一笔500万元）至2013年3月28日（最后一笔15793715.92元）支付金辉公司代建工程款共计64209027.92元。以上付款时间和数额，金辉公司当庭表示认可，并在《支付款项明细表》上签字。

（四）关于涉案工程造价的审计、委托鉴定和质证、认证的相关情况。

2012年12月14日，新疆驰远天合工程造价咨询有限公司（以下简称驰远天合公司）受食药监管局委托，对涉案工程造价出具新驰天价字（2012）1453号《工程造价咨询报告》。第七部分、工程造价咨询结果为64209027.92元。①合同价部分。按照批复面积19369平方米计入，55782720元。②合同价人工、材料差价调整增加4530446.60元。③第十九层钢结构调整增加1550900.35元。④由于设计变更、补充协议调整增加2344960.97元（其中：增加一部电梯34万元；800立方米消防蓄水池分摊551120.27元的三分之一，即183706.76元）。第八部分、工程造价咨询事项说明：①《协议》约定包干价每平方米2880元，对1-4层隔墙变更、12层至18层实验区走道隔墙变更、办公室所有门的安装、地面等，由于工程量减少而应减少的费用，没有扣除。②金辉公司要求增加47958630.32元，由于食药监管局未予确认，加之金辉公司未能提交详细资料，无法核实，故不予核定。

本案庭审中，一审法院建议继续由驰远天合公司对金辉公司异议进行复核或者补充鉴定。金辉公司不同意，坚持要求一审法院依法另行委托专业机构对涉案工程增加项目造价进行鉴定，并自愿承担因此而支出的全部鉴定费用。一审法院在双方当事人无法协商一致的情况下，经摇号确定新疆正衡工程造价咨询有限公司（以下简称正衡公司）为鉴定机构。2014年11月，正衡公司出具jd2014-1号《工程造价鉴定意见书》。正衡公司以双方当事人各自申请鉴定范围作出两个鉴定意见：一、金辉公司申请鉴定范围工程造价为27131665.61元；二、食药监管局申请鉴定范围工程造价为2279143.64元。2015年1月20日，一审法院组织双方当事人对正衡公司出具的jd2014-1号《工程造价鉴定意见书》进行质证。2015年3月27日，食药监管局向一审法院出具《质证意见》。2015年5月19日，在一审法院主持下，正衡公司针对食药监管局异议答复。食药监管局在原认可2279143.64元基础上追认消防水池分摊费42711.15元，并备注“此意见为我单位的最终质证意见。我单位最终认可补充鉴定增加项目造价为2321854.79元”。2015年5月16日，金辉公司针对食药监管局的《质证意见》回复一审法院，坚持以其认可的27131665.61元作为增加项目工程造价。

正衡公司jd2014-1号《工程造价鉴定意见书》，金辉公司鉴定范围《工程造价鉴定汇总表》载明：（一）采购价钢筋、甲供材料价差调整共计4979971.03元。其中：政府信息价与实际采购价钢筋价差调整1512938.92元，市场价主材及设备调整3467032.11元。（二）变更签证增加部分。1、增加电梯井457059.96元；2、亮化工程801982.64元；3、设计方案二次设计费154954.56元；4、设计方案变更停工索赔4148047.31元；5、汶川大地震造成人工补偿费3100967.06元；6、空调通风增加费用1669740.89元（已扣减《协议》中1-4层地暖工程造价）。（三）设计变更层高增加部分2015099.78元。（四）公共部分分摊部分8976606.26元（食药监管局认可其中的2321854.79元）。（五）由诚信大厦单趟计入食药监管局大楼安装工程827236.11元。

食药监管局向一审法院起诉称，2007年7月23日，其与金辉公司签订《代建办公楼协议》，约定由金辉公司代理建设食药监管局位于乌鲁木齐市西八家户路502号的综合业务楼，包干价为每平方米2880元（即每平方米2880元×双方确定设计图纸为准），总工期为500个工作日，质量要经乌鲁木齐市建筑工程质量监督站验收合格。协议签订后，食药监管局严格按照协议约定，足额按时支付工程款项，但是金辉公司屡次违约，延迟施工期限，直至2011年12月8日才完成工程并经乌鲁木齐市建筑工程质量监督站验收合格。竣工后，金辉公司不向食药监管局交付综合业务楼。经审计，综合业务楼建筑面积为19369平方米，代建工程款审计价格为64209027.92元，食药监管局已全额支付该审计价格，但金辉公司仍以要求支付装修配合费为由拒绝交付综合业务楼钥匙，导致装修工作无法进行。涉案工程自2009年2月2日乌鲁木齐市建设委员会颁发《建筑工程施工许可证》开工，至2011年12月8日验收合格竣工，建设工期为1039天，扣除合理停工时间240天，实际工期为799天，延期竣工299天，依据《代建办公楼协议》第十六条第（四）项约定，金辉公司应按工程造价日万分之二支付逾期竣工违约金，共计3839698元。对审计报告所持异议部分，双方可继续寻求解决，但金辉公司不可拒不交付综合业务楼。请求：1、金辉公司向食药监管局交付代建的综合业务楼及相关竣工资料；2、金辉公司向食药监管局支付迟延竣工、交付的逾期违约金3839698元；3、金辉公司承担本案的诉讼费用。

金辉公司反诉并答辩称，《代建办公楼协议》约定“我公司为对方代建办公楼，面积约17000平方米（含地下室）”。此后，双方共同委托设计院进行了设计，设计图纸确定“对方的面积为负二层、负一层、一楼门厅、五至十九层，其余为我公司商场”。涉案工程于2007年8月提前开工，2008年4月施工至正负零，对方不支付工程进度款，还以项目用地面积小、办公楼长度不够、分配的楼层不接受、地下车库出入是升降电梯方式等四个问题为借口下达《停工通知》并逼迫解除代建协议。后来代建协议恢复后，对方代建资金仍不能按时到位，给施工造成严重影响。根据双方达成的有关工程造价调整意见，对方应支付代建费94832751.49元，已支付63051327.92元，欠付3178万元。另外，对拖欠应付款项，对方应支付逾期付款违约金2092万元。故反诉请求：l、食药监管局向金辉公司支付代建费3178万元；2、食药监管局向金辉公司支付逾期付款利息2092万元；3、食药监管局承担本案的反诉费用。

食药监管局答辩称，1、食药监管局没有拖欠代建费。根据《代建办公楼协议》第十一条约定，在对方未办理建设用地批准书，不具备开工条件的情况下，食药监管局支付500万元合同预付款为提前支付。对方将涉案工程施工至正负零时，正在三无违法施工期间，不存在施工工程进度和支付工程进度款的问题。2009年2月2日办理了《建设工程施工许可证》后为法定开工日期。2008年8月15日，食药监管局支付第一批工程进度款，占工程总价款55782720元的30%，比法定开工日期提前5个多月支付。2008年10月23日付至工程总价款的45%。2009年11月15日付至工程总价款的75%，比《代建办公楼协议》第十三条约定多付5.65%，故不存在逾期支付工程款的事实。2、食药监管局已经按照审计报告支付全部代建款。在对方未交付涉案工程的情况下，2012年3月21日付至协议工程总价款的85%，提前超付15%；2012年11月，涉案工程经审计后代建工程总价款增至6420余万元，2012年11月5日食药监管局付至协议工程总价款的86.80%和审计后工程款的75.40%；2013年3月28日付清剩余工程款15793715.92元，但金辉公司仍然拒不交付代建综合业务楼。3、金辉公司即使对代建工程款存有异议，也应先行交付代建综合业务楼。金辉公司用自己编制的工程结算要价，违反代建协议，综合业务楼2011年12月竣工验收后至今已有两年，金辉公司拒不交付，致使无法装修和使用。

本院二审查明：1、金辉公司在一审时提交的反诉状中记载反诉请求第2项为“判令食药监管局支付金辉公司逾期付款利息2092万元”。

2、2008年5月5日《自治区食药监局与金辉诚信房产公司基建项目联席会议第三次会议纪要》第四条约定“双方同意自解除代建协议至土地调整后，项目停工，否则工程项目造成的一切后果由金辉诚信房产公司单方承担，与食药监局无关。”

本院对一审查明的其他事实予以确认。

二、争议焦点

（一）金辉公司应向食药监管局交付的工程范围如何确定；

（二）食药监管局应向金辉公司支付的代建工程款数额如何确定；

（三）金辉公司应否向食药监管局支付逾期竣工、交付的违约金；

（四）食药监管局应否向金辉公司支付500万元违约金。

三、法律分析

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、涉案工程是否具备交付条件，交付范围是什么，金辉公司是否应当交付相关竣工资料；二、涉案工程造价应当如何认定，食药监管局是否欠付款项；三、双方当事人究竟哪一方违约，应当如何认定违约责任。

一、关于涉案工程是否具备交付条件，交付范围是什么的问题。2011年12月8日，建设单位、监理单位、施工单位、设计（勘查）单位共同签字的《建设工程竣工验收监督记录》确认“涉案工程合格”，故涉案工程已经具备交付条件。涉案《代建办公楼协议》是委托代建合同，食药监管局是委托人，金辉公司是受委托人，在代建行为完成后，受委托人应当依约向委托人交付代建工程。本案中，双方当事人的争执点在于：金辉公司应当交付全部代建工程，还是除1-4层的代建工程。一审法院认为，虽然《代建办公楼协议》第三条约定代建面积约为17000平方米，但是此后取得的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》记载事项表明“食药监管局是用地单位、建设单位，金辉公司只是代建单位，建设规模为19369.32平方米”；加之，2008年7月30日双方签订的《恢复<代建办公楼协议>协议书》只是强调“恢复原《代建办公楼协议》，今后的项目合作中严格遵守《代建办公楼协议》，并承担协议规定的相关权利、义务和责任”，并未约定涉案工程1-4层房屋所有权划归金辉公司所有。因此，金辉公司的辩解意见，与以上证据反映的案件事实明显不符，亦缺乏法律依据，一审法院不予采信。换言之，食药监管局关于交付涉案工程和相关竣工资料的本诉请求，理据充分，一审法院予以支持。

二、关于涉案工程造价应当如何认定，食药监管局是否欠付款项的问题。2012年12月14日，驰远天合公司受食药监管局委托，对涉案工程造价出具新驰天价字（2012）1453号《工程造价咨询报告》，咨询结果为64209027.92元。食药监管局予以认可，并于2013年3月28日一次性付清剩余欠款。金辉公司一直持有异议，并请求一审法院对于增加工程项目委托鉴定。经依法委托正衡公司鉴定，并审核鉴定意见，一审法院作出如下认定：1、关于采购价钢筋、甲供材料价差调整共计4979971.03元（其中：政府信息价与实际采购价钢筋价差调整1512938.92元，市场价主材及设备调整3467032.11元）部分。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。本案中，双方《代建办公楼协议》虽然约定合同价款采用固定价格（即：包干价每平方米2880元）；但是，在双方签订的2009年6月29日《联席办公会议纪要》中约定“考虑钢筋、砼、人工工资调整因素，在决算时给予追加”，该条款系对合同价款的专门约定，经过双方磋商、谈判达成合意，应作为本案确定工程价款的结算依据，故予以认定。2、关于变更签证增加部分。第1项（增加电梯井457059.96元）：食药监管局在《质证意见》中予以认可，一审法院予以认定。第2项（亮化工程801982.64元）：经现场查看，金辉公司确实完成亮化工程，且使用至今，从维持现状角度考虑，食药监管局要全面接受涉案工程，理应支付对价，故予以认定。第3项（设计方案二次设计费154954.56元）：本案中，确实存在先行按照白图施工，设计单位出具正规图纸后，又基于施工现场情况二次设计的情况，并且对部分楼层层高等进行调整，致使最终建筑面积达到19369.32平方米，实现了食药监管局的订约目的，此款理应由食药监管局承担，故予以认定。第4项（设计方案变更停工索赔4148047.31元）、第5项（汶川大地震造成人工补偿费3100967.06元）：系在施工过程中，金辉公司与施工方之间的补偿问题，与食药监管局没有直接合同关系，亦未得到食药监管局事后追认，故不予认定。第6项（空调通风增加费用1669740.89元，已扣减《协议》中1-4层地暖工程造价）：虽然食药监管局曾经要求金辉公司停止空调的安装施工，但是从实物接受角度而言，现状已经无法改变，故在扣除地暖造价的情况下，食药监管局给付增益部分给金辉公司，更符合公平原则，故予以认定。3、关于设计变更层高增加2015099.78元部分。本案确实存在先按白图施工，后按正规图纸施工的情况，前后在建筑构造、层高上有明显变化，无形中也增加了建筑成本，正衡公司对于此款为何计入已经多次说理并附有《药监局大楼层高对比表》，此款计入更符合本案实际，故予以认定。4、关于公共部分分摊8976606.26元部分。食药监管局认可其中的2321854.79元，其他不予认可的理由主要是包干价范围已经囊括，再行计算则属于重复计算。一审法院认为，除食药监管局认可的2321854.79元以外的6654751.47元，按照协议约定已包含在包干价内，在双方没有任何协议约定同意追加的情况下，一审法院认定此处计入款项数额以食药监管局认可的2321854.79元为限。5、关于由诚信大厦单趟计入食药监管局大楼安装工程827236.11元。食药监管局不予认可的理由主要是包干价范围已经囊括，再行计算则属于重复计算；况且，此项安装工程在金辉公司控制的诚信大厦地下室，与其他建设在诚信大厦地下室的、供双方共同使用的设备（如双回路）和管线一样，故食药监管局提出“如果判决付款或者分摊以上安装、设备、管线费用，就要求分配相应的房屋所有权”的抗辩意见。一审法院认为，鉴于以上工程项目费用是在金辉公司控制的诚信大厦，而且以上工程项目具有为涉案工程和诚信大厦共同服务的特性，本案中根本无法区分或者确权。况且，此种现状是金辉公司当初不将两栋楼分别设计单独的水、电、暖等设施所致，具有主观过错，故金辉公司将自己管控的财产作价，要求食药监管局支付费用，缺乏合同根据和法律依据，故一审法院不予认定。综上，一审法院认定的增加项目工程造价为4979971.03元+457059.96元+801982.64元+154954.56元+1669740.89元+2015099.78元+2321854.79元=12400663.65元，此款亦为食药监管局欠款数额。

三、关于双方当事人究竟哪一方违约，应当如何认定违约责任的问题。双方当事人自2011年12月8日涉案工程竣工验收合格后，因为工程价款结算问题争执不休，几经协商未果成诉，目前的现状是：“食药监管局不能取得涉案工程进行装修使用、开展工作和尽快履行职能；金辉公司占有涉案工程而不能正当使用或者取得收益，还要承担维护之责”。一审法院认为，双方当事人之间是委托代建合同关系，应当依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二十一章（委托合同）的规定确定双方当事人的权利和义务。《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。从查明的案件事实来看：双方当事人均存在一定的违约行为，食药监管局的违约行为主要体现在“欠付工程价款”，金辉公司的违约行为主要体现在“拒绝交付涉案工程”。从过错程度而言：食药监管局已经支付大部分工程价款，所欠款项数额是一审法院依法委托正衡公司进行鉴定后才确定的，故食药监管局应当承担次要违约责任（30%）；金辉公司在涉案工程具备交付条件后，以应当追加工程价款和只交付1-4层以外的房屋所有权为由，拒绝交付涉案工程，过错明显，故金辉公司应当承担主要违约责任（70%）。具体说理如下：第一、食药监管局作为委托人，依照《合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”之规定，在金辉公司完成代建合同义务后，双方当事人应当结算委托费用。由争议焦点二可知，食药监管局尚欠款12400663.65元，金辉公司于2013年9月25日提出支付逾期付款利息2092万元的反诉请求，而合同价款迟延支付导致的利息损失属于客观经济损失，食药监管局应当予以支付，故为了一次性解决合同欠款利息问题，逾期付款利息应计算至食药监管局实际支付之日止（即：以12400663.65元为基数，以中国人民银行的同期同类贷款基准利率为标准，自2013年9月25日起计算至实际支付之日止）。第二、金辉公司作为受托人，依照《合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”之规定，受托人在委托人不支付欠付委托费用的情形下，受托人对于因处理委托事务而取得的财产不享有留置权。加之，2013年4月1日签订的《会议纪要》约定：“……三、乙方将楼钥匙借给甲方先进行设计、装修（乙方将钥匙交给甲方不代表办公楼交付给甲方）。……五、乙方积极配合甲方进行设计、装修，保障设计、装修工作正常进行，保障水电的正常使用”。因此，金辉公司在涉案工程具备交付条件、承诺交房的情形下，拒不交付的行为，同时违背合同法的规定和自己的承诺，理应承担逾期交付的主要违约责任。关于食药监管局主张“以工程造价64209027.92元为基数，以合同约定的按照工程造价每日万分之二为标准（每日违约金12841.80元），计算迟延竣工299天的违约金3839698元”的本诉请求，一审法院认为，截止2013年4月1日签订《会议纪要》之前，食药监管局一直未追究金辉公司的迟延竣工问题，只是谈及借用钥匙进行设计、装修问题。但是，金辉公司在食药监管局按照该《会议纪要》第一条支付剩余工程款15793715.92元的主要交付对价义务后，仍然拒绝交付钥匙，违约行为已经十分明显，理应承担相应的违约责任；考虑到食药监管局尚欠部分款项的客观实际，一审法院酌情支持食药监管局主张的违约金数额的70%（即：3839698×70%=2687788.60元），以体现过错与责任相一致的裁判原则。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零四条之规定，一审法院判决如下：1、金辉公司于判决生效之日起三十日内向食药监管局交付涉案综合业务楼，并移交相关竣工资料；2、食药监管局于判决生效之日起三十日内支付金辉公司欠款12400663.65元及利息（即以12400663.65元为基数，以中国人民银行的同期同类贷款基准利率为标准，自2013年9月25日起计算至实际支付之日止）；3、金辉公司支付食药监管局违约金2687788.60元；4、驳回食药监管局的其他本诉请求；5、驳回金辉公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费37517.58元（食药监管局预交），由食药监管局负担11255.27元，由金辉公司负担26262.31元；反诉案件受理费152900元（金辉公司预交），由食药监管局负担40328元，由金辉公司负担112572元。

最高院认为，根据各方当事人的诉辩情况，本案二审期间的争议焦点为：一、金辉公司应向食药监管局交付的工程范围如何确定；二、食药监管局应向金辉公司支付的代建工程款数额如何确定；三、金辉公司应否向食药监管局支付逾期竣工、交付的违约金；四、食药监管局应否向金辉公司支付500万元违约金。

关于焦点一，金辉公司应向食药监管局交付的工程范围如何确定的问题。本院认为，金辉公司应向食药监管局交付案涉整栋综合楼，而非金辉公司所称的17000平方米（地下室及5至19层）。理由如下：首先，根据《代建办公楼协议》第一条和第三条约定，食药监管局和金辉公司之间为委托代建关系，食药监管局为委托方，金辉公司为代建方，代建项目为“甲方办公楼一栋”，“代建项目的建筑面积定为约17000平方米（含地下室面积），……，18层左右，具体面积、层高、功能配置以甲方委托的设计单位设计并经规划局批准的设计图为准”。从该协议的约定来看，代建项目是整栋办公楼，而非扣除1-4层后的部分；建筑面积是大约17000平方米，具体以规划局批准的设计图为准，没有“只是代建17000平方米，超出部分归代建方所有”的意思表示。其次，案涉项目其后办理的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》均载明总建筑面积为19369.32平方米，此为代建项目的准确建筑面积。金辉公司称双方曾口头约定案涉项目1-4层的所有权归金辉公司所有，食药监管局对此不予认可，金辉公司也未提交证据证明。金辉公司称双方解除《代建办公楼协议》、又于2008年7月30日签订《恢复〈代建办公楼协议〉协议书》的行为可以证明食药监管局认可案涉项目1-4层所有权归金辉公司所有，但从《恢复〈代建办公楼协议〉协议书》的内容看，只是表明双方一致同意严格遵守《代建办公楼协议》，并没有涉及案涉项目1-4层的权利归属问题。再次，2009年11月5日双方形成的《联席办公会议纪要》对1-4层隔墙的施工和地暖的安装做了约定，即双方对1-4层的具体施工进行了协商，这也可证明1-4层仍属于代建范围。综上，金辉公司关于其应当交付的面积仅为16929平方米的主张缺乏证据证明，本院不予支持，其关于此点的上诉请求和上诉理由均不成立。

关于焦点二，食药监管局应向金辉公司支付的代建工程款数额如何确定的问题。在正衡公司鉴定意见的基础上，一审判决没有予以认定的款项包括设计方案变更停工索赔、汶川大地震人工补偿费、部分公共部分分摊费用和诚信大厦单趟进入安装工程。设计方案变更停工索赔和汶川大地震人工补偿费均属于在施工过程中金辉公司与施工方之间发生的法律关系，金辉公司和食药监管局对此费用的承担没有约定，在食药监管局不予认可的情形下，金辉公司要求食药监管局承担没有事实依据。对于汶川大地震人工补偿费，金辉公司确认是发生在双方解除《代建办公楼协议》之后，而根据2008年5月5日《自治区食药监局与金辉诚信房产公司基建项目联席会议第三次会议纪要》第四条约定，协议解除后案涉项目应停工，故金辉公司因协议解除后对案涉项目继续施工而发生的人工补偿费要求食药监管局承担无事实依据。对于公共部分分摊费用，根据《代建办公楼协议》第十二条约定，每平方米2880元的包干价包含了全部费用，在金辉公司没有证据证明双方就公共部分分摊费用需另行支付达成了协议的情形下，其关于该部分费用应由食药监管局承担的主张不能成立。对于单趟进入安装工程，因《代建办公楼协议》第十二条约定的包干价已经包含了“工程施工及室内外水、电、暖、闭路电视、电话、电脑宽带管线、天然气管线”的费用，在金辉公司没有证据证明双方对此另有协议的情形下，其关于该部分费用应由食药监管局承担的主张不能成立。综上，一审判决关于食药监管局应向金辉公司支付的代建工程款数额的认定并无不当，金辉公司关于此点的上诉理由不成立。

关于焦点三，金辉公司应否向食药监管局支付逾期竣工、交付的违约金的问题。依据《代建办公楼协议》第十条约定，案涉项目“必须从开工之日起500个有效工作日内完工，并达到本协议第九条约定的质量标准交付甲方使用”。根据一审、二审事实查明，金辉公司和食药监管局均认可案涉项目开工日期为2009年2月2日，竣工验收合格日期为2011年12月8日，至今未交付使用。依此计算，完工日期和交付日期均已经违反了上述约定。依据《代建办公楼协议》第十六条第（五）项约定，逾期交付，金辉公司应每日向食药监管局支付代建工程总价款日万分之二的违约金。金辉公司称建设工期中应扣除冬季无效工作日210天，对此食药监管局在计算实际工期时已作240天的扣除；金辉公司称应扣除节假日，但按照建筑行业惯例，有效工作日并不等于通常意义上的“工作日”，在双方对此没有明确约定的情形下，金辉公司关于应扣除节假日的主张不能成立；金辉公司称应扣除合同解除期间和2008年汶川地震的影响，但合同解除以及汶川地震均发生于双方认可的2009年2月2日这一开工日期之前，不影响工期的计算；金辉公司称应扣除2009年7.5事件的影响，但对于这一事件对工期的具体影响程度、应扣除多少工期等均未提交证据证明，故本院对其主张不予支持。综上，金辉公司逾期竣工和交付的事实客观存在，应依据《代建办公楼协议》相关约定向食药监管局支付违约金，金辉公司关于此点的上诉理由不成立。

关于焦点四，食药监管局应否向金辉公司支付500万元违约金的问题。根据金辉公司的上诉状记载，其第三项上诉请求是请求改判食药监管局向其支付违约金500万元，在二审庭审时其虽然提出将此更改为请求改判支付逾期付款利息500万元，但在提出更改时已经超出了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的上诉期间，故其该项上诉请求仍应按照上诉状认定。根据金辉公司一审时的反诉状记载，其第二项反诉请求是请求支付逾期付款利息2092万元，并非逾期付款违约金，一审法院亦是依此判令食药监管局向金辉公司支付欠款及利息，故金辉公司关于500万元违约金的上诉请求已经超出一审诉讼请求范围，本院对此问题不予审理。其就违约金问题可另行主张。

综上，金辉公司的上诉请求和上诉理由均不成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

四、裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费168488.32元，由金辉公司负担。

本判决为终审判决。

五、裁判依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。