一、案情介绍

再审申请人新疆鸿霖有机复合肥有限公司（以下简称鸿霖公司）因与被申请人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）、张本友建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第212号民事判决，向最高院申请再审。

鸿霖公司申请再审称，一审、二审审理程序违法，认定的附属工程价格虚高且不真实，对地基基础工程和主体结构出现的严重质量问题没有查明和认定。1、一审、二审法院没有接受鸿霖公司提出的对附属工程审计的申请，致使认定的附属工程价格虚高，违背了双方关于所有工程以审计为准的约定，程序违法、实体认定错误。2011年12月18日《工程合同书》系双方重新达成的有关工程结算的书面协议，对“施工范围及工程量以审计为准”有明确约定，确认了对包括附属工程在内的所有施工内容均按照审计确定工程量及造价。一审法院拒绝对附属工程进行审计，属于查明事实不清。孟铁军出具的《新疆鸿霖有机肥公司建设工程工程量情况证实》只是注明“工程量属实”，对造价没有确定。《新疆鸿霖有机肥公司建设工程项目计算汇总表》虽有法定代表人谢勇的签名，但是该汇总表中多处价格有涂改。一审、二审判决以上述有瑕疵的材料认定附属工程款为认定错误。2、一审、二审法院没有接受鸿霖公司提出的对案涉工程质量进行鉴定的申请，对案涉工程建筑地基基础工程和主体结构出现的严重质量问题没有查明和认定。2011年12月18日《工程合同书》第五条对质量要求有明确约定，一审法院以鸿霖公司未经竣工验收擅自使用为由驳回鸿霖公司要求承担质量责任的要求，无事实依据和法律依据。案涉工程虽未经竣工验收，但在鸿霖公司使用不到一年的时间内，出现道路及车间地面大面积起砂、开裂、设备基座松动、车间地沟翻碱开裂下沉等问题，二审法院认为上述质量问题不属于“地基基础工程和主体结构方面的质量问题”为认定错误。3、一审、二审判决认定鸿霖公司尚欠工程款2214219.48元与事实不符。新疆和全工程造价事务所出具的评估报告对厂房主体建筑面积评估不实，比实际完成的施工量扩大了一倍多；土建有一部分是鸿霖公司自己完成；水、电、暖部分安装是鸿霖公司自己完成，以上三部分内容不应计入张本友的施工总量。鸿霖公司先行支付的劳务费50552元应从工程总价款中扣减。4、张本友与第四冶金公司应共同对案涉工程的质量问题承担赔偿责任。一审、二审判决已经查明张本友与第四冶金公司为挂靠与被挂靠的关系。依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，被挂靠人和挂靠人应共同对工程质量承担赔偿责任。张本友和鸿霖公司在2011年12月24日向第四冶金公司出具的承诺书违反法律规定，应为无效。鸿霖公司系根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项之规定申请再审。

张本友和第四冶金公司均未提交书面答辩意见。

二、争议焦点

（一）附属工程造价如何认定。

（二）应否对案涉工程质量进行鉴定。

（三）鸿霖公司尚欠工程款的数额如何认定。

（四）张本友与第四冶金公司应否共同对案涉工程的质量问题承担赔偿责任。

三、法律分析

根据鸿霖公司申请再审的理由以及提交的证据，本院对以下问题进行了审查：

附属工程造价如何认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。关于附属工程，双方当事人在施工过程中针对各项施工项目分别签订了《附属工程报价议定协议》、《附属工程施工方案与报价》、《车间锅炉房修建工程议定》、《厂房设备基础管沟工程价格协议》等，并于2011年12月21日形成了《新疆鸿霖有机肥公司建设工程项目计算汇总表》，对工程造价进行了核算，合计4332359.17元，加上《大门警卫室、地标门牌工费单价议定协议》约定的7500元，共计4339859.71元。2011年12月24日的《新疆鸿霖有机肥公司建设工程工程量情况证实》对此数额再次确认，鸿霖公司的项目代表人员孟铁军在其上签字。鸿霖公司对于孟铁军签字的真实性也予以认可。上述各份协议及《新疆鸿霖有机肥公司建设工程工程量情况证实》是双方当事人对附属工程造价的约定，为双方当事人的真实意思表示，应作为认定附属工程造价的依据。《新疆鸿霖有机肥公司建设工程工程量情况证实》明确记载了“附属工程，已按双方议定和签字认可价计算，经核实造价为……元，大写……元”，故孟铁军所签“以上工程量属实”应是对《新疆鸿霖有机肥公司建设工程工程量情况证实》所记载的包括附属工程造价在内的所有内容的认可，鸿霖公司所称“只是注明工程量”、“对造价没有确定”的申请再审的理由不成立。2011年12月18日《工程合同书》虽约定“施工范围及工程量以审计为准”，但在该合同书签订之后双方当事人又形成了《新疆鸿霖有机肥公司建设工程项目计算汇总表》和《新疆鸿霖有机肥公司建设工程工程量情况证实》，这表明双方当事人对《工程合同书》关于附属工程造价的约定已做变更，故鸿霖公司关于应依据2011年12月18日《工程合同书》约定对附属工程进行造价审计的主张不成立。综上，二审判决对附属工程造价的认定并无不当，鸿霖公司关于此点的申请再审的理由不成立。

应否对案涉工程质量进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据一审、二审判决书载明，案涉工程未经竣工验收，鸿霖公司即开始使用，并且鸿霖公司在诉讼中提出的道路及车间地面大面积起砂、开裂、设备基座松动、车间地沟翻碱开裂下沉等问题均不属于“地基基础工程和主体结构质量”方面的问题，故一审、二审法院对鸿霖公司要求进行质量鉴定的申请不予准许并无不当，鸿霖公司关于此点的申请再审的理由不成立。

鸿霖公司尚欠工程款的数额如何认定。关于办公楼、宿舍楼、abc区厂房工程的工程造价，一审法院委托新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司进行了鉴定。该公司出具的造价咨询报告书是其根据双方提供的施工资料，经现场查勘后做出的，鉴定人员也出庭接受了质询。鸿霖公司所提abc厂房工程量与实际不符、部分土建及部分水暖电安装是鸿霖公司自己完成的等异议，鉴定机构已经进行了复核，对异议成立的部分进行了核减，核减后出具了最终的造价咨询报告书，故鸿霖公司又将此作为申请再审的理由不成立。鸿霖公司主张先行支付的劳务费50552元应从工程总价款中扣减，但未提交相应证据证明，故其关于此点的申请再审的理由不成立。

张本友与第四冶金公司应否共同对案涉工程的质量问题承担赔偿责任。根据上述分析，鸿霖公司关于案涉工程存在质量问题的主张不成立，故其关于张本友应对质量问题承担赔偿责任的主张亦不成立。同时根据一审判决书记载，鸿霖公司在一审反诉时并未将第四冶金公司列为反诉被告，故其在再审审查阶段要求第四冶金公司承担赔偿责任已经超出了原审诉讼请求范围，其关于此点的申请再审的理由不成立。

四、裁判结果

驳回新疆鸿霖有机复合肥有限公司的再审申请。

五、裁判依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项；第二百零四条第一款。