一、案情介绍

2014年2月10日14时许，周金娥带孩子在文博城滑雪场滑雪时，在其给孩子照相时被郑成发的孩子郑某所乘坐的滑雪轮正常滑雪过程中撞倒受伤。周金娥到三门峡市中心医院治疗，诊断为左肩锁骨粉碎性骨折。周金娥丈夫拨打110报警后，经民警协调未能达成协议。周金娥于2014年2月10日住院治疗至2014年2月20日出院，期间支付医疗费11426.91元。出院医嘱：1、切口每2-3天换药1次，术后两周视情况拆线；2、继续左上肢悬吊4周；3、出院一月后逐步行左上肢功能锻炼；4、半年内适当休息，避免过度活动。

原审审理中，湖滨区人民法院依周金娥申请委托三门峡明珠法医临床司法鉴定所对周金娥的伤残等级进行鉴定，2014年11月14日，该鉴定所作出明司鉴所（2014）临鉴字第349号司法鉴定意见书，该鉴定书依据GB／16180-2006-附录B-B1-i-23-骨折内固定术后无功能障碍者可评定为九级伤残，评定周金娥的伤残等级为九级伤残。周金娥支付鉴定费700元。周金娥遂申请增加诉讼请求291546.883元。本院根据最高法院的批复，函告三门峡明珠法医临床司法鉴定所，该所于2016年1月26日作出明司鉴所（2016）临鉴字第020号司法鉴定意见书，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，评定周金娥未达到伤残等级。

原审另查明：周金娥、张耀辉系夫妻关系，其女儿张雨嫣2008年4月19日出生。2013年11月11日，文博城管理处将其足球场出租给范俊杰开展项目经营，租赁期限为2013年至2018年每年的11月15日至次年的3月15日。在经营中引起的任何法律纠纷由范俊杰自行承担。范俊杰在该场地内经营滑雪场。

二审法院经审理查明的事实与原审相同。

二、争议焦点

（一）关于本案法律关系以及法律适用问题。

（二）关于本案责任承担问题。

（三）关于周金娥误工费和护理费计算标准问题。

三、法律分析

原审法院认为：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。

周金娥在滑雪场滑雪中给孩子照相时，被正在滑雪的郑某撞倒受伤，双方之间形成侵权事实关系，郑某应当对周金娥的损害造成的损失承担赔偿责任。周金娥受伤的原因系其在滑雪场照相行为和郑某的滑雪行为共同造成。周金娥作为成年人在滑雪场的照相，应当对其行为的危险性有所预见，其在滑雪场内照相，未尽安全注意义务，而郑某的滑雪行为属于滑雪场的正常娱乐行为，故周金娥应负担主要责任，郑某负担次要责任。故认定郑某承担周金娥损失40%的赔偿责任。郑某系无民事行为能力人，由其法定代理人郑成发承担侵权的赔偿责任。范俊杰作为经营者未尽合理限度内的安全保障义务，对此应当承担相应的补充赔偿责任。文博城管理处并非滑雪场经营者且租赁合同中双方明确约定了对范俊杰在经营中出现的问题其不承担责任，故文博城管理处不承担责任。

根据本案查明的事实，周金娥的损失经本院核定计算如下：1、医疗费：住院期间医疗费用合计11596.41元。2、误工费：根据出院医嘱（半年内患肢避免过度活动），误工费按照180天计算。周金娥提供深圳市来邦实业有限公司的证明，证明其误工收入，因该证明未有负责人签字，不具有合法性，不予采信。其误工收入参照其所在地标准40741.88元计算为20370.94元。3、护理费：根据原告住院时间和出院医嘱，护理时间确定为40天。周金娥提供深圳市鸿展威科技有限公司的证明，该证明未有负责人签字，不具有合法性，不予采信，参照其所在地标准40741.88元计算为4464.86元。4、住院伙食补助费和营养费：按照每天50元计算为500元。5、交通费，根据周金娥住院的天数，酌定支付120元。6、鉴定费：700元；以上费用合计为37752.21元。郑成发应当赔偿周金娥上述损失15100.88元，范俊杰承担补充责任。范俊杰辩称周金娥摔倒是因周金娥过错造成的不应承担责任的意见，缺乏相应的事实及法律依据，理由不能成立，不予采信。

三门峡明珠法医临床司法鉴定所，作出明司鉴所（2014）临鉴字第349号司法鉴定意见书，和明司鉴所（2016）临鉴字第020号司法鉴定意见书。根据最高人民法院（2013）他8复函，“在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。故采信明司鉴所（2016）临鉴字第020号司法鉴定意见书的鉴定意见，周金娥未达到伤残等级。

周金娥主张残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金，因其未构成伤残，不具备上述赔偿项目的赔偿条件，该三项请求不予支持。

本院认为，关于本案法律关系以及法律适用问题。周金娥在滑雪场滑雪中给孩子照相时，被正在滑雪的郑某撞倒受伤，双方之间形成侵权事实关系，郑某应当根据侵权责任相关法律规定对其造成周金娥受伤的损失承担赔偿责任。一审适用《中华人民共和国侵权责任法》并无不当，周金娥上诉称本案适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的上诉理由不能成立。

关于鉴定问题。最高人民法院（2013）他8复函，“在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。涉案第一次作出的明司鉴所（2014）临鉴字第349号司法鉴定意见书依据工伤标准认定周金娥伤残等级系适用鉴定标准错误。发回重审后，受湖滨区人民法院委托，三门峡明珠法医临床司法鉴定所作出的明司鉴所（2016）临鉴字第020号司法鉴定意见书依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准符合最高人民法院复函精神，可以作为定案依据。周金娥称该鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由不能成立。

关于本案责任承担问题。周金娥受伤的原因系其在滑雪场照相行为和郑某的滑雪行为共同造成。周金娥作为完全民事行为能力人，其有能力预见其所进行行为的危险性。其在滑雪场内照相，未尽安全注意义务，造成自身受伤，应当承担相应责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”郑某系未成年人，其滑雪行为属于滑雪场的正常娱乐活动，由于其监护人的疏忽，导致郑某滑雪的正常娱乐行为致周金娥受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”事故发生时，郑某系无民事行为能力人，其造成周金娥受伤后果。作为其监护人，郑成发应当对周金娥所受损失承担相应赔偿责任。综合本案查明的事故发生情况，一审酌定周金娥负担其损失的60%，郑某的监护人郑成发负担周金娥损失的40%并无不当。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本案中，滑雪场的管理人范俊杰未能提供证据证明其完全尽到安全保障义务，故范俊杰应当对周金娥损失承担相应的补充责任。范俊杰租赁文博城管理处场地经营滑雪场，文博城管理处并非侵权发生地点即滑雪场的经营者。且双方在租赁合同中明确约定范俊杰在经营中出现的问题文博城管理处不承担责任。故根据上述法律规定，对周金娥因本案事故造成的实际经济损失，应当由范俊杰承担补充赔偿责任。

关于周金娥误工费和护理费计算标准问题。周金娥一审提供提供深圳市来邦实业有限公司和深圳市鸿展威科技有限公司的相关收入证明欲证实其个人及护理人员张耀辉有固定收入，但周金娥提供的收入相关证据均没有单位负责人及制作证明材料的人员签章，一审卷宗中也没有周金娥上诉所称的银行流水等证据证明其固定时间左右均有收入。在周金娥没有提供其他证据予以佐证的情况下，一审参照周金娥所在地标准依法计算周金娥误工费和护理费并无不当。

四、裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5900元，由上诉人周金娥负担。

本判决为终审判决。

五、裁判依据

《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十七条；

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项。