一、案情介绍

1998年2月18日，旅游基地与泉盛公司签订《开发泉盛公寓楼房地产协议》，约定旅游基地出资，泉盛公司出地，联合开发泉盛公寓楼。同日，旅游基地与鲸园公司口头达成泉盛公寓楼建设工程承包协议。鲸园公司于同年10月5日开始施工。同年10月15日，旅游基地与鲸园公司补签了《建设工程施工合同》，约定泉盛公寓楼工程面积为8800平方米；承包范围是土建、水暖卫电安；工程预算价款为440万元；竣工日期为1999年5月30日；工程质量等级为优良，达到优良标准奖励工程价款的5％；旅游基地提供三大材；合同签订之时拨付总价款的25％为开班费，工程开工三日内拨付工程款的10％，基础工程完工拨付工程款的10％；基础完工后按进度拨款，主体工程完工拨付工程款至60％，工程竣工之时拨付工程款至90％，余款待决算后付清；旅游基地不按时付款，按银行最高利率计算支付鲸园公司损失；旅游基地不支付工程款，鲸园公司可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由旅游基地承担保护费用及赔偿因违约给鲸园公司造成的窝工等损失；工程具备竣工验收条件，鲸园公司按照国家工程竣工有关规定，向旅游公司基地代表提供完整的竣工资料和竣工验收报告，旅游基地代表组织有关部门验收；鲸园公司未按约定工期竣工，支付违约金，违约金数额按实际发生计算；竣工报告批准后，鲸园公司应向旅游基地代表提出结算报告，办理竣工结算。

合同签订后，鲸园公司继续施工。旅游基地在合同签订之日拨付20万元；基础工程完工时拨付98584元；至主体工程完工时拨付638670元；至2000年4月3日，旅游基地实际拨付鲸园公司工程款及材料折款共计1870986．7元。 旅游基地因未取得房地产开发资质等级证书，在办工程手续时将“建设单位”办在鲸园公司名下。1998年11月5日、1999年4月2日，鲸园公司既作为建设方，又作为施工方，请求威海市环翠区建筑勘察设计院对泉盛公寓楼基础工程、主体工程进行评定。上述工程被评为合格工程。2000年3月15日，泉盛公司与鲸园公司联合以旅游基地资金未能及时到位，致使工程拖延，要求尽快筹集资金，否则将终止合同为内容向旅游基地发出书面通知。2000年4月5日，鲸园公司、旅游基地及泉盛公司三方法定代表人均在通知上签字。此后，旅游基地未再拨付工程款及材料。依据鲸园公司的申请，威海市建设工程质量造价监督管理站(以下简称质监站)于2000年4月30日对该工程出具了竣工验收报告，2000年6月8日出具了工程质量优良等级评定证书，其中注明该工程的建筑面积为5500平方米。2000年6月18日，盛发公司委托山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司与鲸园公司对该工程进行了审核决算。2001年11月9日，该事务所出具《工程结算审核报告》，确定涉案工程结算值为7638124．3元。

2000年9月18日，旅游基地与泉盛公司均因未年检被工商部门吊销营业执照，旅游基地的债权债务由福利公司承接，泉盛公司的债权债务由盛发公司承接。 另查明，福利公司就联合开发涉案工程起诉盛发公司，威海中院就上述案件作出(2001)威民初字第1号民事判决，认定该工程应于2000年4月主体完工，至2001年11月20日仍未竣工验收，不具备房屋交付条件，福利公司违约，判决福利公司因逾期交房支付盛发公司违约金1370850元(已执行)。福利公司依据上述判决在本案中提出反诉，要求鲸园公司赔偿因逾期交付房屋造成其损失1370850元。

福利公司在威海中院对本案进行第一次审理期间申请对工程造价重新鉴定，但在该院限定期限内，未预交鉴定费。 山东省威海市环翠区人民检察院于2003年3月对本案所涉工程监理唐新建的调查笔录载明，在质监站出具验收报告时涉案工程未完工，该工程的门窗是福利公司分包给案外人施工的。 山东省高级人民法院(以下简称山东高院)二审审理期间，福利公司申请对涉案工程造价进行重新鉴定。山东高院依法委托山东正源和信有限责任会计师事务所(以下简称正源会计师事务所)对该楼的工程造价进行鉴定。2006年6月28日，该所出具《威海市泉盛公寓楼工程造价司法鉴定报告》[鲁正信工咨字(2006)第1011号]，结论为泉盛公寓楼工程总造价6810949．46元，门窗造价348426．85元。双方对该结论质证后，对争议问题达成一致意见，2006年8月10日，共同委托该所出具《〈威海市泉盛公寓楼工程造价司法鉴定报告〉的补充说明》[鲁正信工咨字(2006)第1011号]，称：一、2006年8月3日，山东高院对福利公司、鲸园公司、盛发公司拖欠建筑工程款纠纷一案所涉及的威海市泉盛公寓楼的工程造价进行了听证。对双方当事人争议较大的问题，经法院调解，双方当事人达成一致意见，并就诸如屋面保温层、屋面防水上刷保护涂料等问题达成共识，由此涉及到原造价数额的变动，双方当事人在法庭上已经认可。二、泉盛公寓楼工程造价在原报告基础上增加137730．58元。

山东高院二审期间委托威海中院就本案建设工程是否全部竣工验收向质监站进行了调查。该站证明，本案所涉工程是全部竣工验收，不是部分验收。

威海中院因拍卖本案所涉楼房，委托威海市价格认证中心对泉盛公寓综合楼进行价格鉴定。2003年6月18日，该中心出具《山东省涉案资产价格认定书》载明，综合楼属未完工工程，水、电、暖等配套均不齐。

二、争议焦点

1．山东高院二审准许福利公司的鉴定申请并委托鉴定单位进行鉴定，适用法律是否正确，鉴定报告是否可以作为证据予以采信；

2．涉案工程是否为优良工程，福利公司是否应当按照合同约定支付工程优良奖；

3．山东高院二审判决对计算福利公司违约金截止时间的认定是否正确；

4．山东高院二审判决判令鲸园公司、福利公司按照3：7的比例分担工程延期损失是否正确。

三、法律分析

2002年9月16日，威海中院作出(2002)威民一初字第10号民事判决，判令福利公司支付鲸园公司工程款5767137．74元、优良工程款381906．22元及各项损失1427199．6元，合计7576243．56元；双方的其他诉讼请求予以驳回。福利公司不服上述判决，上诉至山东高院。山东高院作出(2002)鲁民一终字第297号判决，驳回上诉，维持原判。福利公司不服生效判决，向山东高院申请再审。山东高院以(2003)鲁民一监字第77-2号民事裁定，撤销威海中院(2002)威民一初字第10号和山东高院(2002)鲁民一终字第297号民事判决，将案件发回威海中院重审。

威海中院重审认为，鲸园公司与旅游基地签订的《建设工程施工合同》合法有效。按合同约定，工程一切手续由旅游基地申办，由于其没有开发资质，故将手续中的建设方办在鲸园公司名下，使该工程的质量评定及验收报告中，建设单位和施工单位均为鲸园公司一方，对该事实予以认定，并推定旅游基地对上述事实明知，且该结果系旅游基地行为所致，鲸园公司不应承担责任。旅游基地因没有按时拨付工程款，导致泉盛公司与鲸园公司联合向其发出终止合同的书面通知，旅游基地法定代表人在通知上签字，此后旅游基地亦未再向鲸园公司拨付工程款。旅游基地上述行为，足以使鲸园公司有理由相信旅游基地在终止合同通知上签字的意思为同意鲸园公司终止合同，该表述促使鲸园公司与泉盛公司对工程进行决算，故鲸园公司未与福利公司进行决算，而与盛发公司进行决算，应属合理，且经具有鉴定资质的部门依法定程序进行了鉴定，出具了工程竣工验收报告及工程质量评定书，具有法律效力，应作为本案的定案依据。经调查证实，该工程是全部竣工验收，而不是部分验收，因此，鲸园公司请求判令福利公司支付工程款、利息及要求支付优良工程款理由正当，应予支持。旅游基地未按合同约定及时拨付工程款，应承担鲸园公司保护工程的费用，并赔偿鲸园公司设备及周转性材料停滞费。鉴于旅游基地与泉盛公司在合作开发合同中明确约定泉盛公司出地，旅游基地出资，且本案所涉《建设工程施工合同》也是鲸园公司与旅游基地签订，鲸园公司要求盛发公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，不予支持。因旅游基地投资不到位，致使工程不能如期完工，因此，福利公司反诉请求理由不当，不予支持。本案诉争工程已属竣工工程，福利公司反诉请求对5000平方米未完工程赔偿损失理由不当，不予支持。

威海中院于2005年1月25日作出(2002)威民一再重初字第10号民事判决(以下简称威海中院一审判决)：(一)福利公司支付鲸园公司工程款5767137．74元；(二)福利公司支付鲸园公司优良工程款381906．22元；(三)福利公司偿付鲸园公司工程款利息损失852264．7元、工程保管费53150元、设备及周转性材料停滞损失费521784．9元，合计1427199．6元；(四)驳回鲸园公司要求盛发公司承担连带偿付义务的诉讼请求；(五)驳回福利公司请求鲸园公司赔偿其经济损失264576元的诉讼请求；(六)鲸园公司提供给福利公司竣工图纸及竣工验收报告各一份。

山东高院二审认为，本案焦点问题为：1．涉案工程在质监站验收时是否竣工；2．质监站出具的竣工验收报告是否有效及优良奖是否应予支持；3．涉案工程造价是多少；4．旅游基地逾期付款是否应支付违约金；5．工程保管费、设备及周转性材料停滞费和逾期向盛发公司交付工程造成的损失应由哪方当事人承担。 关于涉案工程是否竣工的问题。威海中院(2001)威民初字第1号民事判决认定该工程至2001年11月20日仍未竣工验收，该判决已发生法律效力，应作为有效证据。因质监站竣工验收的时间是2000年4月，该证据证明质监站出具竣工验收报告及优良工程评定书时该工程未完工。该站出具的竣工验收报告及优良工程评定书与事实不符。同时，依据合同约定及相关法律法规的规定，涉案工程应由建设单位旅游基地组织验收，鲸园公司作为施工方擅自委托质监站进行验收，违背合同约定和相关法律法规的规定，程序违法。因此，质监站出具验收报告及工程评定书，应认定无效。鲸园公司主张的优良奖381906．22元，无事实依据，不予支持。

关于涉案工程的造价问题。依据合同约定及相关法律法规的规定，涉案工程竣工后，应由施工方鲸园公司向建设方旅游基地提供结算报告，由旅游基地批准结算。山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司出具的结算书，是盛发公司委托的，盛发公司不是合同当事人，其与鲸园公司对涉案工程决算违背合同约定和法律规定，该决算无效，不能作为定案依据。正源会计师事务所出具的涉案工程的司法鉴定报告及补充说明，程序合法、内容客观，且经当事人质证，合法有效，应作为定案依据。该报告认定的涉案工程值为6948680．04元，扣除门窗造价348426．85元及旅游公司拨付的工程款及材料折价1870986．7元，旅游基地尚欠鲸园公司工程款4729266．49元。

关于旅游基地逾期付款是否应支付违约金的问题。旅游基地未按合同约定及时、足额拨付工程款，根据合同约定应支付鲸园公司损失。按合同约定，该损失应以旅游基地应付而未付的款项及应付欠款的时间分段计算。一审认定按中国人民银行同期贷款利率计算，双方当事人均无异议，应予采信。鲸园公司发终止合同通知后，在双方未对后继事项进行处理的情况下，其以自己的名义于2000年4月30日委托对未完工工程进行验收，此后造成的损失应由鲸园公司承担，旅游基地未及时付款造成的损失应计算至2000年4月30日。因此，旅游基地未及时付款给鲸园公司造成的损失，按中国人民银行同期贷款利率，根据合同约定应付而未付的欠款和时间分段计到2000年4月30日。

关于工程保管费、设备及周转性材料停滞费和逾期向盛发公司交付工程造成的损失应由谁承担的问题。泉盛公寓楼应于1999年5月30日完工而未完工，工程因延期造成的保管费53450元、设备及周转性材料停滞费521784．9元，福利公司逾期向盛发公司交付涉案工程，被威海中院(2001)威民初字第1号民事判决判令赔偿盛发公司的实际经济损失(已执行完毕)，是由旅游基地拨款不到位和鲸园公司未按约完工造成的，旅游基地拨款不到位是造成损失的主要原因，应承担主要责任；鲸园公司未按约完工是造成损失的次要原因，应承担次要责任。依据公平原则，上述损失的70％由旅游基地承担，30％由鲸园公司承担。 旅游基地被注销后，其债权债务由福利公司承担，故旅游基地的上述债务应由福利公司偿还。

最高院查明的事实与威海中院一审查明的事实相同。

最高院认为：本院认为，本案再审双方当事人争议的焦点问题为：1．山东高院二审准许福利公司的鉴定申请并委托鉴定单位进行鉴定，适用法律是否正确，鉴定报告是否可以作为证据予以采信；2．涉案工程是否为优良工程，福利公司是否应当按照合同约定支付工程优良奖；3．山东高院二审判决对计算福利公司违约金截止时间的认定是否正确；4．山东高院二审判决判令鲸园公司、福利公司按照3：7的比例分担工程延期损失是否正确。

(一)关于山东高院二审准许福利公司的鉴定申请并委托鉴定单位进行鉴定，适用法律是否正确，鉴定报告是否可以作为证据予以采信问题。

本案中，鲸园公司主张福利公司欠付工程款数额的依据是山东汇德会汁师事务所有限公司威海分公司出具的《工程结算审核报告》，该报告系由盛发公司委托出具，而盛发公司并非本案所涉《建设工程施工合同》的缔约人，其委托结算行为亦未经上述合同缔约双方认可。且上述报告审核的依据是鲸园公司单方提供的涉案工程决算书，该决算书亦未经发包方旅游基地认可。在山东高院二审期间，福利公司提供了威海市环翠区人民检察院的侦查笔录，该笔录中涉案工程监理人员称质监站验收涉案工程时，该工程尚未完工，而上述结算审核报告及鲸园公司提供的结算书均是在完工基础上对工程款进行的结算审核，依照上述事实可以认定山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司出具的《工程结算审核报告》，对工程款结算数额的审核不准确，不能作为证据予以采信。二审法院综合上述情况，准许福利公司重新鉴定的申请，适用法律并无不当。鲸园公司认为二审法院准许福利公司重新鉴定的申请适用法律错误，本院不予支持。

正源会计师事务所出具的《威海市泉盛公寓楼工程造价司法鉴定报告》，鉴定人员具有相应的鉴定资质。二审法院组织鉴定人员及双方当事人对鉴定报告进行了质证，并当庭就双方当事人对鉴定报告提出的异议是否成立进行了认定，鉴定单位依据法庭的认定对鉴定报告进行修改，作出《〈威海市泉盛公寓楼工程造价司法鉴定报告〉的补充说明》。鲸园公司主张其针对鉴定报告提出的异议，鉴定单位未予回复，作出的补充鉴定报告未经其质证，与本案查明的事实不符，其主张上述鉴定报告不能作为证据予以采信，本院不予支持。

(二)关于涉案工程是否为优良工程，福利公司是否应当按照合同约定支付工程优良奖问题。

《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”上述法律、法规规定表明，竣工验收既是发包人的权利，也是发包人的义务。发包人对建设工程组织验收，是建设工程通过竣工验收的必经程序。本案查明事实表明，旅游基地因不具有相关的开发建设资格，故将涉案工程的建设单位登记为鲸园公司。鲸园公司应本着诚实信用原则，维护旅游基地作为发包人权利义务的行使。双方签订的《建设工程施工合同》约定了鲸园公司提供竣工资料和验收报告的时间，表明旅游基地并未将其对工程组织验收的权利委托鲸园公司。鲸园公司在未经旅游基地同意情形下，单方向质监站办理竣工验收手续，申报质量评定等级，侵害了福利公司作为工程发包人的权利，导致质监站对该工程验收出具的工程竣工验收报告及工程优良评定证书，不符合法定程序，不能产生相应的法律效力。鲸园公司依照质监站出具的工程竣工验收报告及工程优良评定证书主张工程已经竣工验收，且质量优良，福利公司应当支付工程优良奖的理由不成立，本院不予支持。

(三)关于山东高院二审判决对计算福利公司违约金截止时间的认定是否正确问题。

山东高院二审庭审笔录记载鲸园公司称违约金应计算到2000年4月30日。上述陈述应作为鲸园公司对违约金终止计算时间的自认。现其认为违约金应计算至款项实际支付之日止，与其自认不相符，本院不予支持。

(四)山东高院二审判决判令鲸园公司、福利公司按照3：7的比例分担工程延期损失是否正确问题。

本案查明事实表明，在本案所涉建设工程并未符合竣工验收条件时，鲸园公司单方申报竣工验收，侵害了旅游基地作为工程发包单位的权利，对工程未及时竣工亦造成影响。山东高院二审判决在鲸园公司存在上述过错基础上，判令鲸园公司对工程延误造成的损失承担30％的赔偿责任，符合本案实际情况。鲸园公司认为其没有过错，不应承担赔偿责任，本院不予支持。

四、判决依据

《中华人民共和国合同法》第一百一十九条；

《建设工程质量管理条例》第十六条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(一)项之规定。

五、再审裁判结果

维持山东省高级人民法院(2005)鲁民再终字第16号民事判决。

本判决为终审判决。