• 【发布单位】作者：最高人民法院研究室 祝二军
• 【发布文号】--
• 【发布日期】2004-09-14 14:03:37
• 【生效日期】--
• 【失效日期】--
• 【文件来源】来源：法制日报
• 【所属类别】立法追踪

-解读“两高”有关淫秽电子信息犯罪的司法解释-

    9月6日，最高人民法院、最高人民检察院出台了
《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》)。该《解释》的颁布实施，有利于全国打击淫秽电子信息犯罪活动专项行动的顺利开展，有利于依法惩治相关犯罪活动，有利于维护公共网络、通讯的正常秩序，保障公众的合法权益。现就大家关心的《解释》中的几个问题作一探讨。
 
 根据《解释》的规定，利用手机发送黄色短信的行为，也有可能构成犯罪。《解释》的打击面是否太大了？ 
 
 有人说，黄色短信就是色情短信、淫秽短信。我们认为，这种说法不太准确。刑法关于淫秽物品的规定，没有使用“色情物品”或者“黄色物品”的提法，只是使用了“淫秽物品”的提法。从法条和词义上理解，黄色的东西不一定就是色情的，其中还有非色情的内容；色情的东西也不一定就是淫秽的，只有露骨宣扬色情并具有诲淫性，才可以说达到了淫秽的层次。根据《解释》第九条第一款的规定，只有具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的电子信息，才属于刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”。虽然电子信息的表现形式很多，包括视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等，但是，必须符合上述条件，才称得上淫秽电子信息。《解释》的适用对象，只是淫秽电子信息，而不是黄色电子信息。这样来看，“两高”依法作出的《解释》，打击面不是太大，而是做到了不枉不纵，宽严适度。 
 《解释》规定的淫秽电子信息犯罪的行为方式包括哪些种类？ 
 利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪行为方式比较特殊，主要表现为对淫秽电子信息的合成、分拆、压缩、下载、上传、张贴、发送、发布等。但是，为了体现淫秽电子信息犯罪行为方式的非法性特征，《解释》仍然采用了刑法第三百六十三条第一款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播等五种方式。其中，“制作”主要是指对淫秽电子信息进行加工、改编、分拆、压缩等操作，使其在内容和形式上与原有的淫秽电子信息有所不同。例如，将多部片断合成为一部电影，将一部电影分拆成多个部分，将若干淫秽图片加工成一部动画，等等。“复制”，主要是指将原有的淫秽电子信息在不改变原有形式和内容的情况下使其在数量上有所增加。例如，将淫秽电影、图片下载到自己的计算机或者其他存储空间等。“出版”，主要是指将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。例如，每月向订户电子信箱发送淫秽期刊的行为等。“贩卖”，主要是指通过互联网出卖淫秽电子信息，以获取物质利益。例如，淫秽网站让用户交纳会员费，以便用户在线观看或者下载淫秽电子信息等。“传播”，主要是指将淫秽电子信息发送、张贴给他人或者公众，以扩大淫秽电子信息的影响范围。例如，将淫秽视频链接到互联网页面，将淫秽图片发送到论坛，在聊天室张贴淫秽文章，等等。实践中，绝大多数淫秽电子信息犯罪行为，都采用了传播方式。而且，同样的淫秽电子信息可以采用制作、复制、出版、贩卖、传播等不同的行为方式。 
 
 提供与淫秽电子信息有关的链接也有可能构成犯罪吗？其定罪量刑标准怎样掌握？ 
 
 有些读者提出，互联网淫秽电子信息之所以泛滥成灾，很重要的一个原因就是指向淫秽电子信息的链接太多，任何人只要点击有关链接，就可以浏览、下载相应的淫秽电子信息，因此，提供淫秽电子信息的链接，与提供淫秽电子信息没有本质的不同，应该采用同样的定罪量刑标准。还有些读者提出，互联网之所以发展速度惊人，日新月异，很重要的一个原因就是网站、网页之间的相互链接。网站和网页的所有人或者管理人，无法做到随时确保与其链接的网站和页面的内容完全合法，链接者可以任意改动自己网站和页面的内容。再者，一般网站上都有搜索引擎，虽然采取了过滤措施，可以将明显的淫秽内容过滤掉，但现有的技术水平仍然难以确保搜索出来的内容完全合法。《解释》综合考虑了两个方面的因素，在第四条加入了明知的主观要件，即“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。”这样做，既可以有力打击提供直接指向淫秽电子信息的链接的犯罪行为，又尽可能地缩小打击面，避免打击扩大化。 
 至于淫秽链接的计算标准，要根据链接直接指向的淫秽电子信息的种类，分别按照《解释》第一条、第三条的有关标准执行。例如，行为人以牟利为目的，在自己的网页上添加了直接指向淫秽动画的链接20个，按照《解释》第一条第一款的规定，达到了其中第(一)项规定的淫秽动画的数量标准，就应该以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。再如，行为人为了与他人交流，在某论坛里张贴了40个直接指向淫秽电影的链接，按照《解释》第三条第一款的规定，达到了第一条第一款第(一)项规定的淫秽电影数量标准两倍以上，就构成了传播淫秽物品罪。这里强调了“直接链接”，如果不是直接指向淫秽电子信息的链接，则不能按照这个标准掌握。 
 
 根据《解释》第一条第一款的规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息符合8种情形的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪定罪处罚。那么第一款第八项规定的“造成严重后果”如何来理解？ 
 
 《解释》考虑到制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的行为方式会随着互联网实践的发展而可能有所变化，《解释》规定了第八项“造成严重后果”的情形。“造成严重后果”，是指制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息对社会危害严重、需要追究刑事责任而构成犯罪的情形。 
 
 亲友之间经常利用手机发送短信，有可能包括淫秽短信。构成犯罪时，定罪量刑的标准怎么掌握呢？ 
 
 手机属于移动通讯终端的一种。根据《解释》的规定，以牟利为目的，利用手机发送淫秽短信二百条以上，即构成传播淫秽物品牟利罪，可以处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；发送一千条以上可以处三年以上十年以下有期徒刑；发送5000条以上，可以处十年以上有期徒刑直至无期徒刑。不以牟利为目的，利用手机发送淫秽短信四百条以上，即构成传播淫秽物品罪。本罪只有一个量刑幅度，即二年以下有期徒刑、拘役或者管制。当然，利用手机实施的淫秽电子信息犯罪中比较常见的是淫秽短信，除此之外，发送淫秽电影、动画、语音、图片、文章等，符合《解释》规定的标准的，也构成犯罪。 
 
 有报道说，老百姓在家里上网观看淫秽电子信息，被警察抓了。老百姓的行为是否构成犯罪呢？ 
 
 无论根据刑法的条文，还是根据《解释》的规定，自己不以牟利为目的，在家中上网观看、从网上下载淫秽的电影、动画、图片、文章等淫秽电子信息的行为，均不构成犯罪。当然，如果行为人将下载的淫秽电子信息又以电子邮件或者其他形式转发给了其他人，其行为的性质就属于传播。在达到《解释》规定的标准时，就应该追究刑事责任。 
 
 是不是电信部门、金融机构也有可能涉嫌构成《解释》规定的犯罪？ 
 
 是的。通过互联网、移动通讯终端、声讯台实施的淫秽电子信息犯罪行为，离不开电讯经营机构、金融机构的参与。电讯经营机构、金融机构明知淫秽网站实施淫秽电子信息犯罪行为，仍然为其提供开办淫秽网站所需要的互联网接入服务、网络存储空间、服务器托管、通讯传输通道、手机代收费、银行转账、网上费用结算等帮助条件的，其帮助行为就成为淫秽电子信息犯罪行为的组成部分，就应该按照共同犯罪的规定来追究直接责任人员的刑事责任。 
 
 淫秽电子信息的标准在《解释》第九条中有规定。如果犯罪嫌疑人、被告人对有关电子信息是不是属于淫秽电子信息有争议，如何解决？ 
 
 由于淫秽物品的标准较为抽象，对于有关电子信息，例如暴露性器官、女性乳房的照片，描述自己性经历、性感受的文章，黄色短信等是否属于“淫秽物品”，在实践中可能存在争议，会直接影响对有关行为性质的认定，甚至影响行为是否构成犯罪、适用何种量刑幅度的重大问题。这就涉及对有关电子信息是否属于淫秽物品的鉴定问题。 
 新闻出版署和公安部1993年1月19日联合发布了《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》规定，“办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定；其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定”。这是关于以实物为载体的物品是否属于淫秽物品如何鉴定的规定，但是，对于非实物化的电子信息是否属于淫秽物品的鉴定问题，目前尚没有专门规定。实践中，公安部门办案依然按照上述通知规定的精神执行。我们认为，鉴定问题比较复杂，涉及公安、新闻出版两个部门的权限、职责等问题，在没有达成一致意见之前，《解释》对此不宜进行规定，可由该两个部门协商解决。