民诉法执行编修改重点释义之七-可申请变更消极执行严重的法院-

■修改后的民事诉讼法第二百零三条规定：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”这一规定是本次修改新增加的内容，其最主要的目的是通过上级法院的督促或变更执行法院，排除地方和部门保护主义等因素的干扰，解决消极执行、拖延执行问题。

近年来关于执行难问题的大量研究成果表明：相当大一部分案件难以执行，是因为受到地方和部门保护主义的干扰。只要不改变地方法院在人财物等方面受制于地方的现状，地方和部门保护主义对执行的干扰就不可能根本改观。此外，我国传统农业社会影响下所形成的“人缘”、“地缘”关系、“熟人社会”等，也是导致一部分案件难以执行的重要因素。当前无法回避的一个基本事实是：类似上述这些影响法院执行的因素在短期内不可能根本改观，在这种情况下，要尽量减少干扰，比较现实的选择就是更换执行法院。

近年来，许多法院尝试通过提级执行、指定执行、交叉执行等方式排除地方和部门保护主义的干扰，取得了非常好的效果，充分证明通过更换执行法院，可以有效解决一部分消极执行问题。但是，目前执行实践中的提级执行、指定执行和交叉执行等做法，主要是由上级法院依职权决定，申请执行人虽然能通过申诉等渠道提出要求，但并不必然引起相应的审查程序，而且，由于缺乏明确的法律规定以及各种现实因素的影响，上级法院对一些受干扰严重的案件往往难以及时提级、指定或交叉执行，提级、指定或交叉执行的随意性也比较大。实际上，申请执行人对自己的权利最为关心，对案件的执行情况有最切身的体会，赋予其申请变更执行法院的权利，并规定相应的条件和处理程序，能够更有效地遏制各种因素对执行的影响，防止和减少消极执行，及时保护当事人的合法权益。鉴于此，本次民事诉讼法修改明确赋予了申请执行人向上一级法院申请变更执行法院的权利，并规定了相应的条件以及上一级人民法院对申请变更执行法院的处理方式。这一规定，可以说是结合我国现实国情所采取的特殊法律对策，对执行难问题的解决有着重要的现实意义。

一、申请的提出

依照民诉法第二百零三条（以下简称本条）规定，可以申请变更执行法院的主体只能是申请执行人，被执行人和案外第三人则不能提出申请。这里的“申请执行人”不限于执行依据中所列明的申请执行人，在执行过程中，被人民法院依法变更、追加为申请执行人的公民、法人或其他组织，也属于申请执行人的范畴，在出现法定事由的情况下，也可以依法申请变更执行法院。

本次民事诉讼法修改过程中，对赋予申请执行人申请更换执行法院的权利这一思路，基本上没有大的分歧，但对申请的具体事由如何确定，一直存在争议。有人提出，对是否属于消极执行不能单纯根据执行的时间长短进行判断，从执行实践看，在相当大一部分执行案件中，被执行人根本就没有可供执行的财产，这类案件属于客观上无法执行的案件，该类案件超过一定期限未执行的，即使更换执行法院，也没有任何实际意义，而且容易激化矛盾，增加法院的工作量。因此，应将申请更换执行法院的事由规定为“被执行人有可供执行的财产”超过一定期限未执行。还有人认为，法院超过一定期限未执行，其原因可能有多种，比如财产难以查找、公告、鉴定时间过长、拍卖行情不好，等等。这些都应当属于正当理由，不应当因此更换执行法院，因此，应当将申请事由表述为“执行法院没有正当理由超过一定期限未执行”。还有人提出反对意见，认为本条规定的主要目的就是为了克服各种原因引起的消极执行问题，如果对申请更换执行法院的条件规定得过宽，容易为某些消极执行的法院提供借口。因此，法律上应当明确规定一个期限，只要超过该期限未执行的，就应当允许申请执行人申请更换执行法院，以最大限度地避免各种原因引起的消极执行问题，参照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第一百零七条关于执行案件结案期限的规定，该期限规定为六个月为宜。立法者最终采纳了该意见，规定人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人即可向上一级人民法院申请执行。

参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十四条的规定，执行中的公告期间、鉴定期间以及处理人民法院之间的管辖争议等期间，不应计算在本条规定的六个月期限内。从理论上讲，案外人异议的审查处理期间、暂缓执行、中止执行等期间，也不宜计算在六个月期限内。还应当注意的是，本条规定的六个月期限是从法院收到申请执行书之日起算，而非从执行案件立案之日起算。这一规定有利于防止某些法院在立案环节即进行拖延，有利于最大限度地防止拖延执行、消极执行等现象。

二、对申请的审查处理

督促执行和更换执行法院均属于程序性事项，不涉及实体争议，因此，申请执行人依法向执行法院的上一级人民法院申请执行后，应当由上一级法院的执行机构具体负责处理。执行机构对申请执行人的申请，经审查，针对不同情况可以作出不同的处理：一是责令原人民法院在一定期限内执行；二是决定由本院执行；三是指令本辖区执行法院以外的其他人民法院执行。上述三种处理方式，究竟哪种更为合适，由上一级人民法院根据案件的具体情况确定。

值得讨论的是，本条对上一级人民法院在作出上述三种处理时使用何种法律文书未作出明确规定。实践中，许多法院在依照《执行规定》第一百三十二条督促下级法院限期执行或者在提级执行、指定执行时，大都使用函文的形式。笔者认为，函文是法院内部监督时使用的一种文书形式，而依照本条规定变更管辖的情形，是由于申请执行人依法行使申请变更执行法院的法定权利引起的，上一级法院如何处理，应给申请执行人一个正式的说法，不应像执行监督那样下发一个内部函文。考虑到裁定一般用于处理各种程序性事项，上一级人民法院决定由本院执行或者指令本辖区其他人民法院执行的，都涉及到案件管辖权的变化，属于比较重大的程序性事项，应作出裁定，并送达当事人和有关法院。至于责令原人民法院在一定期限内执行，为加大督促执行的力度，建议向执行法院发出督促执行令。

三、适用本条应注意的问题

第一，注意把握好向上一级人民法院申请执行的事由。

依照本条规定，人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。但如果机械地理解这一规定，不区分具体情况，只要法院超过六个月期限未执行的，即允许申请执行人向上一级人民法院申请执行，显然会引起不必要的混乱，也不符合本条的立法目的。笔者认为，本条的立法旨意在于对那些有条件执行而无正当理由拖延执行的案件，通过督促执行或更换执行法院，切断各种因素对执行的干扰，使有条件执行的案件能够尽快得到执行。如果案件客观上根本就无法执行，比如经多方查找，被执行人根本就没有可供执行的财产，更换执行法院，不仅对案件的执行没有意义，而且徒增当事人和法院的负担。此外，即使在有财产可供执行的情况下，执行过程中也会遇到一系列问题，比如被执行人下落不明，法院公告送达有关法律文书；评估报告送达后，当事人提出异议要求重新评估，法院认为有理由并重新委托了新的评估而花费一定的时间，如果考虑这些特殊情况，一律以期限为标准，无疑过于绝对化。基于上述考虑，有必要从本条的真实目的出发，结合执行工作的具体情况，通过司法解释的形式对申请变更执行法院的事由进行细化，明确规定向上一级人民法院申请执行必须以被执行人有可供执行的财产为前提；对执行法院有正当理由超过六个月期限未执行的案件，也应当排除在申请变更执行法院的范围之外。

第二，注意本条与民事诉讼法第二百零二条适用的协调。

本条针对消极执行问题赋予了申请执行人相应的救济途径，也就是说，在法院消极执行的情况下，申请执行人有请求上一级法院督促执行或申请更换执行法院的权利；而依照民事诉讼法第二百零二条的规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议；对人民法院就异议所作的裁定不服的，还可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。消极执行显然属于违反法律规定的执行行为，也就是说，按照民事诉讼法第二百零二条的规定，在法院消极执行的情况下，申请执行人有向执行法院提出异议的权利。那么，执行实践中，在案件存在消极执行的情况下，申请执行人究竟是依据第二百零二条的规定提出异议，还是依据本条规定申请更换执行法院？这两种救济途径只能选择其一还是可以并行不悖？

笔者认为，对违法执行行为提出异议是一种一般的执行救济，其目的是促使执行法院及时纠正违法的执行行为，以保护当事人和利害关系人程序上的利益；而申请更换执行法院则是在消极执行相对严重的情况下，为当事人提供更强有力的救济。这两种救济所针对的情形并不完全相同，救济途径也不一样，在出现法定事由的情况下，当事人既可以任选其一，也可以分别通过两种不同的救济途径维护自己的合法权益。实践中，人民法院既不能以申请执行人已提出异议为由限制其申请更换执行法院的权利，也不能以其已经申请更换执行法院为由限制其就消极执行向执行法院提出异议的权利。

第三，注意本条规定与提级、指定执行等措施的协调。

《执行规定》第一百三十二条规定，上级法院发现下级法院的执行案件（包括受委托执行的案件）在规定的期限内未能执行结案的，应当作出裁定、决定、通知而不制作的，或应当依法实施具体执行行为而不实施的，应当督促下级法院限期执行，及时作出有关裁定等法律文书，或采取相应措施。对下级法院长期未能执结的案件，确有必要的，上级法院可以决定由本院执行或与下级法院共同执行，也可以指定本辖区其他法院执行。可见，《执行规定》第一百三十二条所规定的内容与本条规定有很多相似之处。这就有必要明确，这两条规定在本质上究竟有何不同，在具体适用过程中应如何把握和协调。

笔者认为，本条规定的内容本质上是一种执行救济，申请更换执行法院是法律赋予申请执行人的一项法定权利，申请执行人的申请符合法律规定的，就必然引起相应的审查处理程序，上一级人民法院必须进行审查处理，并作出相应的法律文书，送达当事人和有关法院。而《执行规定》第一百三十二条的规定本质上是法院内部进行执行监督的具体形式和手段，是上级法院在行使执行监督权过程中，发现下级法院的执行存在问题时所采取的督促和纠正措施，具体程序仅在法院内部运行，没有当事人参与其中，法院处理后一般只向有关法院下发内部函文，在特殊情况下才制作正式的裁定或决定。正是因为这两条规定是两种不同的纠错途径，因此，二者可以并行不悖。在执行法院出现消极执行的情况下，即使申请执行人未向上一级人民法院申请执行，如果上级法院发现执行法院存在消极执行问题的，也应当依法进行监督；如果申请执行人已经向上一级法院申请执行的，在该救济程序正常进行的情况下，上级法院一般无需再就同一问题重复进行监督，但作为一项监督权力，上级法院认为必要时可以随时行使。此外，值得注意的是，申请执行人申请更换执行法院只能向执行法院的上一级人民法院提出申请，而有权进行执行监督的法院却不限于执行法院的上一级法院，上级法院对辖区内任何法院的执行案件都可以依法进行监督。

（作者单位：最高人民法院）

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