-明确法律政策界限依法打击证券犯罪-——访最高人民法院刑二庭负责人

■专访■

就《关于整治非法证券活动有关问题的通知》涉及的一些问题，记者近日采访了最高人民法院刑二庭相关负责人。

问：下发《通知》是否与这两年股市火爆有关？

答：这实际上与近两年股市回暖有很重要的关系。如果股市一直处于低迷阶段，比如前几年跌到最低点时，一只股票从六七十元跌到几元钱，就没有人再去投资股市，犯罪分子也就没有空子可钻。一旦股市回暖，人们都想发财，这些人就觉得有机可乘，打着卖“原始股”的旗号，编造一夜暴富的神话，所谓“买了原始股，一上市就翻多少倍”，实际上一例也没有。

问：《通知》由（最高人民法院和最高人民检察院）两个司法机关、（公安部）一个行政执法机关以及（中国证监会）一个监管机关联合下发，三家不同类型的机构联合发文，这在近几年很少见，这是为什么？

答：因为几家在工作上有协同性，需要有一个统一的标准。原来我们准备搞司法解释，后来觉得条件还不具备，时间也会拖得比较长，而目前证券市场又比较混乱，需要采取措施，所以采用几家联合发文的形式。这体现出对整治非法证券活动这项工作的重视，也说明这种现象目前比较严重，需要几家协作，出重拳整治。

问：《通知》的主要目的和作用是什么？

答：从内容上来说，通知主要有两个目的。第一是明确相关政策法律界限，从司法的角度讲，就是分清罪与非罪的界限、此罪与彼罪的界限。《通知》涉及擅自发行股票罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪四类犯罪，，现实中发生的案件可能和这几个罪名有关，所以把几种情形细化一下，让司法机关和行政执法机关具体办案的同志一目了然。

另一个目的就是明确司法机关、行政执法机关和监管机关各自不同的职能作用。通过明确这两方面的界限和职能，加强不同机构和部门之间的协作，形成打击非法证券活动的合力。

问：从全国范围来看，目前起诉到法院的非法证券类犯罪案件数量有多少？

答：司法实践中，上世纪九十年代末就有这类案件起诉到法院。这种犯罪是高智商犯罪，需要具备很多条件才能实施，因此这类案件数量并不太多。但另一方面，由于受害者人数众多、早期不易被发现，而一旦发现往往已酿成严重后果，因而这类案件社会影响巨大，处理时稍微不谨慎，甚至可能严重危害一个地方的稳定局面。

问：法院办理这类案件应当注意哪些问题？

答：从法院角度讲，这类案件起诉以后要及时受理，及时制定审理计划，准确适用法律，确保准确定性量刑并及时审结。此外，在开庭审理和宣判时，要与媒体做好沟通，加大宣传力度，以案讲法，告诉那些有可能参与这些活动的民众，这种天上掉馅饼的事是不可能有的，这纯粹是骗局和陷阱。

目前这类案件总数不是太多，因此我们与证监会商量，有这类案件发生后，请他们及时通报给法院和检察院，我们将对这些案例进行疏理和研究，看存在什么问题，然后针对新情况新问题，出台有针对性的指导意见，指导案件的办理工作，条件具备时，出台司法解释，避免因为一些新情况新问题，因为立法和司法解释的不足和疏漏，导致这样的案件不能得到及时处理。

■独家■

2月1日，就最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合印发《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（全文见今日第三版）涉及的一些问题，记者采访了中国证监会相关专家。

擅自转让、发行股票可按犯罪惩处

——证监会专家解读《通知》核心内容

擅自向社会公众转让股票可定罪

《通知》关于公司及其股东向社会公众擅自转让股票行为的性质认定，最后一句话是：“公司、公司股东违反上述规定，擅自向社会公众转让股票，应当追究其擅自发行股票的责任。”这一条是很重要的新规定，也是整个文件中非常核心的一句话。刑法中没有擅自转让股票这一罪名，只有擅自发行股票、公司、企业债券罪。现实中，一些公司或股东以公开转让的方式向社会公众销售股票，为逃避责任和追究，借口“我是转让股票，不是擅自发行股票”。新规定针对这些以转让股票的面目出现的非法发行证券活动，堵塞了实践中的这一漏洞。

中介机构可构成擅自发行股票罪共犯

对于非上市公司和中介机构共谋实施非法发行的行为应当如何定性，实践中存在两种观点。一种认为，非法出售股权行为的基本性质是非法公开发行证券，作为销售人的中介机构与非上市公司实施的是同一行为，应当认定为相同罪名，即擅自发行股票罪。另一种观点认为，非上市公司与中介机构虽然共同实施了非法发行，但中介机构的行为属于非法经营证券业务，按照共同犯罪的理论，中介机构可以认定为擅自发行股票罪的共犯，同时也构成了非法经营罪，同一行为触犯两个罪名，依法条竞合、择一从重原则，应认定为量刑较重的非法经营罪。

《通知》采用了第一种观点。

跨省犯罪案件，加强协调配合

涉嫌非法发行的非上市公司和涉嫌非法经营的中介机构常常不在一个地方，可能一个在西部的陕西省，一个在东部的北京市，公安机关在调查取证时往往相互涉及。对于这样的两个非法发行的案子和非法经营的案子，完全可以分开办理，不一定非要互为前提，就是说不一定要等到另一个案件有了结果了，才开始办这个案子，避免影响办案效率。

因为像这类的一个案件从侦查开始到审理终结，平均周期都在一年左右，如果互相观望等待会大大影响办案效率。

投资者非法交易行为不受保护

最高人民法院于1998年12月4日发布了《关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》，要求各级法院不受理涉及场外非法股票交易的各类经济纠纷，使得目前涉及非法证券活动的受害人无法通过民事诉讼程序挽回损失。《通知》及时解决了这一问题，明确规定：“如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪，当事人符合民事诉讼法规定的起诉条件的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿。”

这里要强调的一点是，民事诉讼权利的行使不意味着权益的一定实现。投资者参与非法证券活动是不受国家法律保护的，因参与非法证券活动受到的损失，由参与者自行承担。

新旧证券法相互衔接

修订前的证券法执法主体没有明确是证监会，新证券法则明确证监会是执法主体。从执法实践看，相当一部分非法证券活动发生在2005年以前，即新证券法实施之前，一些当事人以新证券法没有溯及力为由提出抗辩。

鉴于原证券法同样规定严禁擅自发行股票和非法经营证券业务，《通知》明确指出，新旧证券法立法精神是一致的，因此在修订后的证券法实施之前发生的擅自发行股票和非法经营证券业务行为，也应予以追究，不给犯罪分子以可乘之机。

■分析■

非法证券活动呈现六个特点

据中国证监会有关部门负责人介绍，从打击非法证券活动的工作实践来看，目前，非法证券活动呈现以下几个特点。

一、从目前查处的案件和接到投诉举报的情况看，相当一部分涉嫌非法发行股票的企业来自中西部地区。

二、非法经营证券业务的中介机构主要在沿海经济发达地区销售。一方面，这些地方经济发达，老百姓口袋里闲钱较多，投资意识较强；另一方面，发行股票的企业不在当地，企业状况如何，全凭中介机构“忽悠”，投资者事后即使明知上当，也很难追回损失。

三、境外上市成为卖点。几乎所有非法发行都以到境外上市为诱饵，而实际上绝大部分企业都不可能到境外上市，这些企业不仅违法发行股票，而且还涉嫌金融诈骗。

四、通过编造虚假信息的方式欺骗投资者。非法中介机构欺骗投资者的另一个手法是编造虚假信息，将一个经营业绩一般、亏损，甚至不存在的企业描绘成业绩优秀、成长性好、技术含量高的企业。

五、隐蔽性强，花样不断翻新。有的通过亲戚朋友或熟人兜售股票，带有传销性质；有的采取股份置换方式；有的采用信托、集资等方式。而且，涉案资产很容易被转移，证据也容易被销毁，这些人员也很容易潜逃。

六、非法中介机构与非法发行股票的企业演出“双簧”，加大了非法证券活动的欺骗性。特别是一些非法发行股票的公司，让当地产权交易机构给投资者出具股权托管文件或所谓的股权证，迷惑投资者。实际上，这些股权托管文件或股权证并不能证明非法发行和非法经营证券活动的合法性。

■资料■

什么是非法证券活动

非法证券活动是指未经批准从事依法应由法定部门核准或批准，应受法定监督的证券发行和证券活动。

非法证券活动主要有两大类

近年来，随着证券市场日趋活跃，以到境内外上市为名，推销所谓“原始股”的非法证券活动又呈高发态势。这种违法犯罪行为主要有两大类：一是非法发行股票；二是非法经营证券业务。

非法发行股票是指未经证券监管部门核准而擅自公开、变相公开发行股票的行为。擅自公开发行股票主要是指机构或个人未依法报经证监会核准，向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的行为；变相公开发行股票主要是指公司的大股东打着转让股份的旗号，自行或者委托中介机构以广告、公告、电话、信函等公开方式或变相公开方式向不特定对象转让股票的行为。

关于非法经营证券业务，根据国家法律、法规规定，股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券经营机构经营。因此，未经证监会批准，任何机构和个人从事股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询，均为非法经营证券业务。

目前，非法经营证券业务的中介机构主要有三类：一是以“证券投资咨询公司”、“产权经纪公司”等为名，未经批准非法买卖、代理买卖未上市公司证券；二是所谓外国资本公司或集团公司驻中国办事处，以给境内企业提供境外上市服务为名，未经批准从事未上市公司证券买卖；三是一些地方的“产权交易所”、“产权托管中心”等违规从事证券业务。投资者不要通过此类中介机构买卖证券。

非法证券活动的表现形式

与前几年以“兰州证券黑市”假股市、假报单、假成交、真诈骗为典型代表的借证券投资为名进行违法犯罪活动相比，现阶段非法证券活动主要表现形式是一些非上市公司编造虚假信息，以即将到国内或者国外上市、业绩优秀、已由政府批准、已经递交上市申请材料等名义为诱饵，以获得高额回报为幌子，以兜售所谓的“原始股”为形式，采取非法手段诱骗群众购买股票。

一些没有证券经营资格的中介机构为牟取暴利，以未上市公司股东代理人或财务顾问等身份，通过广告、广播、电传信息、信函、电话、发布会、说明会、网络等形式，非法代理买卖非上市公司股票，并在全国各地开设各类销售网点。其中一些中介机构从事非法证券经营活动还带有明显传销性质，采取类似“洗脑”方式进行宣传，逐渐形成一张巨大的销售网络，且内部组织严密，对外界调查持高度警惕。在此过程中，一些股权托管机构为获取非法收益，为投资者出具所谓的股权托管证，客观上为非法证券活动披上了合法的外衣，加大了非法证券活动的迷惑性，致使大量投资者上当受骗。

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