• 【发布单位】作者：张维
• 【发布文号】--
• 【发布日期】2017-07-23 22:45:28
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• 【文件来源】来源：法制网
• 【所属类别】立法追踪

-国务院条例拟明确PPP争议可仲裁-专家提醒区分政府行为性质是关键

于21日公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），明确合作项目争议可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼，这一规定如若最终通过，将使此前争议不断的PPP项目可否仲裁的各种声音归于沉寂。



 根据合作项目的性质、特点，征求意见稿对合作项目争议规定了以下解决途径：一是协商解决，协商达成一致的，应当签订补充协议；二是可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼；三是因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见；四是社会资本方认为政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。



 北京仲裁委员会副秘书长陈福勇告诉《法制日报》记者，关于ppp项目的可仲裁性，最初并无争议。北仲也一直在受理与顺利审理此类案件。



 虽然协议双方中有一方必然是政府部门，但因此引发的“仍然是民事财产性争议”，属于仲裁法规定的受理案件范围，中国政法大学博士生导师宋连斌教授说。



 变故始于2014年新行政诉讼法的通过。新行政诉讼法第12条第11项明确将下述争议作为行政诉讼案件对待：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。



 随后，自2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第11条明确，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法规定的行政协议。其中就包括政府特许经营协议。对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。



 这些规定意味着社会资本与政府发生纠纷时有司法途径可以救济。但上述定性，即民与官的行政协议，既与PPP模式所宣称的平等主体之间的关系存在本质的矛盾，又在事实上减少了仲裁这一在民商事纠纷解决中素有优势的救济途径。



 争议也就由此而来。据安杰律师事务所合伙人董箫博士介绍，反对者认为，仲裁解决的是平等主体之间的民商事合同争议，而PPP合同因为其具有的“政府特许经营”的性质，有关争议不应纳入仲裁的范畴。



 “在仲裁案件审理中的管辖权确认阶段，确实有遇到过麻烦，案子进行不下去的情况。”宋连斌说。征求意见稿的上述规定在他看来减少了相关疑虑，具有突破意义。



 “从政府行政规章层面明确认可了PPP争议的可仲裁性”意义重大，董箫说，征求意见稿如果获得通过，显然将有利于完善PPP争议解决机制，有助于推动社会资本进入公共设施建设领域，通过政府与社会资本的合作最终更好地服务于社会和公众。“随着PPP项目数量的不断增加，这一规定无疑也为仲裁机构提供了一片新的市场空间。 ”



 董箫同时提醒，根据征求意见稿第41条的规定，如果社会资本方认为政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为侵犯了其合法权益，仍应通过行政复议或者行政诉讼的途径解决。“那么，在实际项目中，如何区分政府一方的行为应该界定为违反协议的行为还是具体行政行为，社会资本方需要专业人士的指导和建议，通过妥当的途径予以解决。 ”



 此前，仲裁机构的相关实践在争议中并未停滞不前。5月16日，中国国际经济贸易仲裁委员会成立了PPP仲裁中心，是国内第一家致力于通过仲裁等多元争议解决方式处理PPP争议的仲裁中心。财政部PPP中心主任焦小平表示， PPP是政府和市场的长期合作，其核心是合同管理。当前PPP改革总体仍处于探索阶段，PPP项目投资金额大、合作周期长、操作复杂、不可预见因素多，出现争议在所难免。加强法治建设，建立有效的争议解决机制是PPP改革健康有序发展，政府和社会资本合作有信心、有保障的重要一环。贸仲委PPP仲裁中心的成立，将有效推动PPP争议解决理论与实践发展，有利于约束政府和社会资本的行为，保护投资者和老百姓的利益。



 北仲也在PPP项目争议解决上积极作为。据陈福勇介绍，截至去年底，北仲受理的仲裁案件中，一方主体为政府机构的，大约有1500余件，标的超过100亿元，内容涉及建设工程、政府采购、房屋租赁、合作协议等。其中，与特许经营、政府与社会资本合作有关的合同纠纷约10余件，主要包括废水处理、电厂建设、棚户区改造、市政及基础设施建设等。今年4月底北仲还进一步成立PPP研究中心，不断提升PPP纠纷解决的专业水平。