一、案情介绍

辽宁省大连市中级人民法院一审查明，2003年2月8日，大连海川建筑工程有限公司（2003年9月7日更名为海川公司）与寰宇公司签订一份《建设工程施工合同》，主要内容为：寰宇公司将大连铁道学院学生公寓1号楼发包给海川公司施工，建筑面积20000平方米（以施工图纸为准），工程工期未定；海川公司投资建筑物垫款施工散水以内的土建、装饰、电梯、排水、采暖、电照、弱电管预埋、穿线工程，其他按图施工；结算方式是除公建部分，住宅建筑面积按立体分割，分配房屋面积的余数，采用资金找差额的办法解决，分配面积寰宇公司为45％（含公建部分），海川公司分总面积55％（全住宅部分）；寰宇公司在主体封顶前办理完产权、按揭、销售许可证、销售发票等。

2003年2月19日，寰宇公司就其开发的大连铁道学院学生公寓与海川公司又签订一份《施工协议》，约定：工期为3月1日开工，8月20日竣工；建筑面积64000平方米；结算方式为住宅部分属于海川公司，公建部分属立体分割，住宅每平方米2500元，公建每平方米4300元，立体分割；寰宇公司在主体封顶20天内必须办完产权、按揭、销售许可证、销售发票等相关手续，逾期办理视为违约，海川公司有权将抵顶房屋单价下调10％销售，后果寰宇公司自负。协议中还约定了建筑材料等其他内容。

2003年3月1日，海川公司与寰宇公司签订《补充协议》一份，协议第一条约定“如果寰宇公司在主体封顶30天内办不出商品房预售许可证和商品房销售按揭贷款手续，寰宇公司按住宅1500元／平方米，公建以3000元／平方米抵顶工程款给海川公司，由海川公司自行处理。待工程竣工后30天内必须办出商品房销售许可证和产权证”。第二条约定“海川公司在房屋销售时，因开发使用性质不符时，如有政府和教委出头干涉，使海川公司不能正常按商品房销售，海川公司有权停工，但所建房屋的所有权暂归海川公司所有，工期顺延，所产生的后果均由寰宇公司承担”。同时约定“本工程的补充协议如果不产生第一条、第二条，仍然执行2003年2月19日双方签订的施工协议”。

2003年4月16日，海川公司与寰宇公司签订正式的备案合同。约定：工程名称为大连铁道学院大学生公寓，工程地点为沙河口区西南路；工程内容为学生公寓，框架结构，1—4#楼建筑面积60269.5平方米；承包范围为土建、水暖、电气等；工期自2003年4月16日至2003年9月25日；合同价款4140万元，合同价款采用可调价格合同，调整方法为按实计算；寰宇公司在开工前七日内按工程总价15％即621万元预付给海川公司，每月30日按工程形象进度分次支付至90％止；寰宇公司逾期支付工程（进度）款，承担工程延期的责任，每天按工程总造价0.1％承担停工、窝工等直接损失费，并按实计算；海川公司工程工期每超过一天，承担工程总造价0.1％违约金。

2003年5月4日，海川公司与寰宇公司又就学生公寓1#楼签订了《建筑施工协议》，约定：2003年5月10日开工，2003年11月15日竣工；寰宇公司以工程款抵顶给海川公司的所有房屋，保证能办出销售许可证、按揭贷款、商品房销售合同和商品房销售发票及产权证等相关手续；1#楼1—E—5—Q、1—1—1—14轴砌成隔墙作为公建的分界线，采用房屋分层立体分割的办法作为付款方式，寰宇公司占总面积的45％、海川公司55％；截止2003年7月10日，寰宇公司未能办出销售许可证，寰宇公司必须按海川公司所施工进度拨付97％的工程款，拨付不到位，视为寰宇公司违约，海川公司有权停工。海川公司所建筑的已完工程和未完工建筑物归海川公司所有；寰宇公司逾期付款，如每拖延一天，按银行同期贷款利息5倍的利率付给海川公司，作为合同违约的经济索赔，房屋的产权证仍然由寰宇公司办理；分包工程必须分给有资质的单位，海川公司按文件规定取4％配合费。

2003年5月5日，海川公司就学生公寓2#、3#、4#楼与寰宇公司签订了《建筑施工协议》，约定：2003年5月10日开工，2003年11月15日竣工；2—4#楼的工程款，寰宇公司用1#楼属寰宇公司分得的45％建筑面积（公建按4300元／平方米，住宅按2500元／平方米）及3#楼公建部分以4300元／平方米抵给海川公司。寰宇公司抵给海川公司的房屋不足海川公司的工程造价，余额部分在2003年8月1日前付给余额的97％。截止7月10日，寰宇公司未能办出销售许可证，寰宇公司应拨付给海川公司的工程款，8月1日止拨付不到位，视为寰宇公司违约，海川公司有权停工。海川公司所建筑的已完工程和未完工建筑物归海川公司所有。如果寰宇公司不能按期办理销售许可证，致使海川公司不能正常办理按揭销售，抵顶给海川公司的房屋，则住宅按1500元／平方米，公建3000元／平方米抵顶与工程款总额相符的房屋给海川公司，作为合同违约的经济索赔，房屋的产权证仍然由寰宇公司负责办理；商品砼、塑钢门窗、电梯、消防、给水等，进入预算内参加取费；分包工程必须分给有资质的单位，海川公司按文件规定取4％的配合费。

2003年5月7日，寰宇公司就案涉工程又与海川公司签订《施工协议》，约定：5月11日开工，9月26日竣工；建筑面积约60280平方米；海川公司投资建设散水以内的土建、装饰、排水、电梯、采暖、电照、弱电管线、预埋；施工中由寰宇公司原因造成的停工、窝工、罚款均由寰宇公司承担，工期顺延；海川公司未按合同工期竣工，按工程总造价下调10％；竣工后，采用2001定额按实结算，乙类取费，材差执行大连市造价处发布的网刊信息找差，因设计变更按实结算；按进度付工程总造价70％的工程款，工程款余款30％以地下室和公建房相抵，房价按4300元／平方米。

施工合同签订后，海川公司于2003年5月10日开工建设。

2003年5月20日，海川公司与庄德勇签订《合同书》，由庄德勇对铁道学院大学生公寓4#楼实际进行施工。

2003年5月22日，海川公司与何某甲（曾用名何某乙）签订《合同书》，由何某甲对3#楼工程进行施工。2006年，何某甲起诉海川公司与寰宇公司，请求给付工程款及利息并赔偿损失等。2007年4月19日，辽宁省大连市中级人民法院作出（2006）大民房初字第121号民事判决：一、海川公司向何某甲支付工程款3353865元；二、寰宇公司在欠付海川公司工程款的范围内对上述款项承担责任；三、海川公司给付何某甲2006年5月15日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、驳回何某甲其他诉讼请求。后海川公司提起上诉。2007年11月6日，辽宁省高级人民法院作出（2007）辽民一终字第268号民事判决：一、维持（2006）大民房初字第121号民事判决第二、三、四项；二、变更（2006）大民房初字第121号民事判决第一项为：海川公司向何某甲支付工程款3226433元。判决发生法律效力后，寰宇公司给付何某甲款项共计412万元。

2003年9月13日，海川公司、寰宇公司与大连天佑建设工程监理事务所、大连铁道学院召开四方联席会议，确定案涉工程“于2004年6月30日全部竣工交付使用”，同时要求寰宇公司“尽快完成电力改线任务，狠抓室内外配套工程的设计，加大筹措资金的力度”，并“继续抓好前期手续办理，否则将影响工程竣工验收和交付使用”。

2003年9月8日至10月23日期间，因寰宇公司未及时改造电力线路影响了海川公司正常施工。10月27日，海川公司以寰宇公司未按约定给付工程款并办理商品房销售许可证为由停工。2004年4月17日恢复施工。双方均认可2003年12月15日至2004年2月15日属于冬季停工期间。1#、3#、4#楼实际于2006年9月30日交工，2#楼于2005年9月6日交工。

2004年12月21日，寰宇公司出具《证明》，内容为：寰宇公司将开发的沙区西南路495号大连铁道学院大学生公寓1#楼6000平方米出让给海川公司折抵工程款，房源由海川公司提供，由海川公司自行处理，其合法销售行为寰宇公司均予认可。

翌日，鉴于寰宇公司承诺将1#公寓给付海川公司折抵拖欠的工程款，该楼由海川公司自行或委托他人销售，海川公司、寰宇公司与大连安鑫房地产代理有限公司（以下简称安鑫公司）三方签订《转让协议书》，海川公司将该房地产转让给安鑫公司。协议的主要内容为：名称大连铁道学院（现交通大学）大学生公寓1#楼，面积6000平方米；转让价格按建筑面积每平方米3200元计算，转让总价格1920万元，按房地产测绘部门最终测绘结果为准，单价不变，多退少补；合同签订之日起3日内，安鑫公司支付首期转让款200万元给海川公司，其余转让款待海川公司与寰宇公司将该房地产的《商品房预售许可证》办理完毕并交付安鑫公司之日起5日内，由安鑫公司支付给海川公司，安鑫公司支付首付款后即有权进行销售；安鑫公司在不违反法律规定的情况下，自主销售、处分所购买的上述房屋，海川公司与寰宇公司不得干涉，并必须无条件配合；海川公司与寰宇公司均承诺于2005年6月15日前办理完毕转让房屋的《商品房预售许可证》及与房屋合法销售有关的一切手续、文件，并保证销售该项目其它楼房的价格不得低于建筑面积3000元／平方米（包括抵债）。

同月23日，寰宇公司又向海川公司出具一份《更正》，内容为：寰宇公司于2004年12月21日开出的证明，现更正为：住宅销售许可证没下来之前，此证明无效。

诉讼中，双方当事人均认可1#楼面积为17707.42平方米，其中住宅为12333.76平方米，公建为5373.66平方米；2#楼面积为27450.51平方米；同时双方同意1#楼工程造价比照2#楼鉴定结果计算。后经海川公司申请，一审法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司（以下简称光华所）对铁道学院1#楼2米深以下基础工程造价及2#楼工程造价进行鉴定。2008年11月4日，光华所出具光华所发鉴字（2008）099号《鉴定报告》，鉴定结论为：1#楼2米深以下基础工程造价及2#楼工程造价为26836910元，其中甲供材5541090元，劳动保险费为875990元。2009年7月6日，光华所就双方当事人的鉴定异议进行答复，并出具报告确认：调整后铁道学院1#楼基2米以下及2#楼工程造价为25016807元，其中1#楼基础2米以下造价为194464元，劳动保险费772572元。

2009年5月25日，大连市建筑科学设计院股份有限公司出具2009—SF—010号《建筑工程鉴定报告》，鉴定结论为：铁道学院大学生公寓1#楼基础部分从其桩尖处至承台顶面标高。

案涉4栋楼在未对甲供材、劳动保险费、外委配合费作出处理的情况下，总造价为7641万元。其中1#楼为1620万元；2#楼为2482万元；3#楼为1312万元；4#楼为2227万元。1#楼甲供材172万元，2—4#楼甲供材1374万元。1—4#楼的外委配合费为77万元。

现寰宇公司以货币形式给付海川公司工程款919万元。另以出借及大连喜庆房地产代理有限公司债权转让等方式抵顶工程款1037万元，以1#楼公建5373.66平方米抵顶工程款2517万元，该部分房屋已由海川公司出售给他人。另海川公司与安鑫公司将1#楼全部的168套住宅（建筑面积约12000平方米）和3#楼约1254平方米公建对外进行了销售，直接获款2000余万元。

现1#楼已可以办理销售许可证件，寰宇公司以该房处于纠纷中未予办理。

2007年7月25日，海川公司向辽宁省大连市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、寰宇公司立即给付尚欠工程款人民币36987029.85元；2、寰宇公司承担逾期付款的银行贷款利息3899172.69元；3、寰宇公司承担合同约定的停工、窝工违约金42891273.55元；4、确认上述工程款的优先受偿权；5、寰宇公司将1#楼及3#楼公建全部办理到海川公司名下；6、寰宇公司承担逾期办理产权及交付房屋的违约责任。寰宇公司提起反诉，请求判令：1、海川公司交付全部工程竣工报验资料；2、海川公司赔偿寰宇公司经济损失1485.75万元；3、海川公司支付寰宇公司逾期竣工违约金3200万元。

在一审法院审理过程中，双方当事人一致确认，除却“以房屋抵顶工程款”的争议外，本案涉及的其他合同权利义务以备案合同为准，双方当事人经一审法院释明，均不同意降低违约金标准。

第三人庄德勇认可海川公司基于案涉工程的请求权，寰宇公司对此亦无异议。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第七十七条、第一百一十四条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，辽宁省大连市中级人民法院于2009年10月9日作出（2007）大民二初字第15号民事判决：一、寰宇公司于判决发生法律效力之日起十日内给付海川公司停、窝工违约金1314万元；二、海川公司于判决发生法律效力之日起十日内给付寰宇公司逾期竣工违约金3200万元；三、海川公司于判决发生法律效力之日起十日内向寰宇公司交付全部竣工报验资料；四、驳回海川公司其他诉讼请求；五、驳回寰宇公司其他反诉请求。上述具有金钱给付内容的义务如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定执行。案件受理费339068.46元，由海川公司承担285883.46元，寰宇公司承担53185元；反诉费161712元，由海川公司承担110454元，寰宇公司承担51258元；鉴定费102000元，由海川公司承担100000元，寰宇公司承担2000元；诉讼保全费5000元，由海川公司承担。

海川公司和寰宇公司均不服一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。

辽宁省高级人民法院经审理查明，一审认定的事实基本属实。

另查明，2003年5月7日双方签订的施工协议经海川公司申请，辽宁省高级人民法院到大连市公安局经济犯罪案件侦查支队调查取证，在经侦支队2009年7月2日的询问笔录中，李某某表示该协议上寰宇公司的签字人“李某某”三个字不是其所签，其是寰宇公司原来的法定代表人，2003年4月股份转让后就与寰宇公司没有任何关系。另外，海川公司的法定代表人邹德海也表示协议上“邹德海”三字并非其所签。

再查明，双方一致认可1#楼建筑面积为16181.45平方米，其中公建面积为4091.02平方米，住宅面积为12090.43平方米。

二审经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，辽宁省高级人民法院于2010年10月25日作出（2009）辽民一终字第231号民事判决：一、撤销大连市中级人民法院（2007）大民二初字第15号民事判决；二、寰宇公司于判决生效后十日内给付海川公司尚欠工程款10770510元及利息（利息从2006年9月30日起算，至给付之日止；利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、寰宇公司于判决生效后三十日内给海川公司已抵顶的房屋办理相关的产权手续。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费1001560元，由海川公司负担501560元，寰宇公司负担500000元。鉴定费102000元由海川公司负担50000元，寰宇公司负担52000元。诉讼保全费5000元，由寰宇公司负担。

寰宇公司不服上述二审判决，向检察机关申诉。最高人民检察院向本院提出抗诉。

最高人民检察院抗诉认为，辽宁省高级人民法院（2009）辽民一终字第231号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，且遗漏诉讼请求。（一）二审判决认定“5月7日协议”只有经诉讼双方法定代表人签字后才能作为履行的依据，从而认定该协议不能作为诉讼双方履行建设工程施工合同的依据，系认定案件的基本事实缺乏证据证明。海川公司曾对2003年5月7日协议中的海川公司印章的真实性提出异议，海川公司虽曾申请鉴定，但未按时交纳鉴定费致使鉴定未实施。审理中双方均已明示知悉公安部门对该合同中海川公司印章真实性的鉴定结论，确认该印鉴系真实的。虽然合同中法定代表人的签字并非其本人所为，但在海川公司没有证据证明该合同印章系他人盗用的情况下，并不能当然地以合同签字人方面的瑕疵否定该份合同的真实性，更何况在之前的双方均无异议的其他合同中亦出现过海川公司印章真实、而法定代表人签字并非本人所为的情况。因此，一审法院确认包括5月7日合同在内的海川公司与寰宇公司就案涉工程所签订多份合同均是真实的并无不当。（二）二审判决认定“虽然海川公司没有按合同约定及时完工，但与寰宇公司没有及时办理商品房销售许可证，保证海川公司融资以及没有及时将高压线移走是有关的。故海川公司不应承担逾期完工的违约责任”，系认定案件的基本事实缺乏证据证明。海川公司和寰宇公司在其分别提供的关于违约金计算方式的说明中均明确表示其据以主张违约金的依据是“备案合同”中的相关条款。因此，“备案合同”是判断这一问题的主要依据，而“备案合同”中并没有要求寰宇公司限期办理商品房销售许可证的约定，同时开发商是否及时办理商品房销售许可证亦非影响工程施工进度的合理因素。且2003年9月13日海川公司、寰宇公司与大连天佑建设工程监理事务所、大连铁道学院召开的四方联席会议确认“继续抓好前期手续办理，否则将影响工程竣工验收和交付使用”，对于海川公司所主张的未及时办理商品房销售许可证将严重影响其施工进度并导致窝工的这一重要事实却未有任何表述。另外，2003年5月5日协议约定：“如果寰宇公司不能按期办理销售许可证，致使海川公司不能正常办理按揭销售，抵顶给海川公司的房屋，则住宅按1500元／平方米（原住宅按2500元／平方米），公建3000元／平方米（原公建按4300元／平方米）抵顶与工程款总额相符的房屋给海川公司，作为合同违约的经济索赔。”由此可见，即使依据5月5日协议，寰宇公司未按期办理销售许可证，其承担的是“经济索赔”责任，而事实上二审判决在以房抵款事项中已予以判定，但寰宇公司承担了“经济索赔”责任并不能成为“海川公司不应承担逾期完工的违约责任”的理由。同时，二审判决认定“寰宇公司必须于2003年7月10日办理完商品房销售许可证……否则海川公司是不可能对4栋楼进行全部垫资”，缺乏事实和法律依据。因此，本案应根据双方“备案合同”的约定来确定合同当事人的违约责任及违约责任大小等问题。同时，双方约定的工程竣工时间为2004年6月30日，实际竣工时间海川公司无据证实，寰宇公司认可1#、3#、4#楼实际交工时间为2006年9月30日，2#楼交工时间为2005年9月6日，一、二审法院对此予以确认。据此，1#、3#、4#楼逾期竣工820天；2#楼逾期竣工433天。即使期间海川公司因寰宇公司原因于2003年10月27日停工，至2004年4月17日恢复施工，影响施工进度并停工合计172天。按照合同约定顺延工期172天后，海川公司1#、3#、4#楼仍逾期竣工648天，2#楼逾期261天，故海川公司应承担相应的违约责任。（三）二审判决存在违反法定程序的情形，遗漏当事人诉讼请求。本案中，寰宇公司在一审中提出反诉，其诉求之一是请求判令海川公司交付全部工程竣工报验资料。对此诉求，大连市中级人民法院一审判决予以支持，该判决第三项写明“海川公司于本判决发生法律效力之日起十日内向寰宇公司交付全部竣工报验资料”。辽宁省高级人民法院二审判决撤销大连市中级人民法院一审判决后，应当对包括当事人的起诉、反诉、上诉请求在内的所有诉讼请求给予判决。对于寰宇公司要求海川公司交付竣工报验资料，在寰宇公司给付海川公司全部工程款的同时，作为施工方，海川公司理应履行其义务，将案涉工程的竣工报验资料全部交付给建设方。但二审判决既未在判决书主文中对该项诉求予以论述，也未在判项中对此给予判决，同时也没有“驳回寰宇公司其他诉讼请求”的判项，属《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项遗漏诉讼请求的再审情形。另外，二审判决认定“案涉工程总造价为7641万元，扣除以房抵款，寰宇公司仅支付了35023667元。显然，寰宇公司主张按工程进度付款没有依据”，此认定与合同约定不符。本案多份协议约定，以房抵款是支付工程款的方式之一，不应扣除。证据表明，本案中寰宇公司按进度已实际支付工程款6697万元，故二审判决认定寰宇公司主张按工程进度付款没有依据，与事实相悖。

寰宇公司同意检察机关的抗诉意见，请求撤销二审判决，依法再审，在维持一审判决的基础上支持二审上诉请求，即用货币方式支付部分工程尾款，海川公司将竣工验收资料和收费发票交付我方。事实和理由：第一，双方签署过多份合同，包括备案合同。从双方实际履行来看，均与合同约定有差异，应以备案合同为基础并结合实际履行情况来认定本案的基本事实和违约责任。第二，工程总造价已经通过司法鉴定确认为7641万元，寰宇公司通过各种方式支付工程款总额为6697万元，尚欠工程款944万元。所欠工程款寰宇公司愿意用货币支付，这完全符合法律规定，也符合双方的约定和实际履行情况。关于2004年12月22日签订的《转让协议书》因违反法律和大连市政府规定无效，该协议也并未得到实际执行，寰宇公司不同意用房屋抵顶该工程欠款。第三，2003年5月4日、5月5日协议约定的实质是海川公司能够全部垫资，则寰宇公司可以用1#楼抵顶工程款。但是两份合同签订后，5月7日双方又签订了按进度支付工程款的施工合同。从实际履行情况看，2003年5月10日开工后，寰宇公司就一直在支付工程款，截止2003年7月底，寰宇公司付款达1099万元。工程总造价七千余万元，寰宇公司支付工程款六千余万元，足以证明双方实际上并未履行5月4日、5月5日的协议。第四，关于违约金问题，同意一审判决的计算依据和数额，海川公司应当支付违约金3990万元，寰宇公司不再放弃部分违约金。作为施工单位交付竣工验收资料并出具发票是法律规定的义务，寰宇公司要求海川公司交付发票和竣工验收资料。

海川公司辩称：第一，本案双方履行的是2003年5月4日、5月5日协议。1、从合同本身看，5月7日的协议存在重大瑕疵。2、从协议内容和履行上看，寰宇公司主张按工程进度付款而不是以房抵款没有依据。3、5月4日、5月5日协议效力已被生效判决认定为有效。在3#楼实际施工人何某甲诉海川公司、寰宇公司一案中，2007年1月16日的庭审中，海川公司、寰宇公司确认双方实际履行的合同是5月5日建筑施工协议。辽宁省高级人民法院作出的（2006）辽民一终字第268号民事判决已认定5月4日、5月5日的两份协议合法有效。4、2004年12月22日寰宇公司、海川公司、安鑫公司三方签订的《转让协议书》是最后一份协议，该协议肯定了双方履行的是5月4日、5月5日协议。5、依据5月4日、5月5日的协议，寰宇公司将1#楼全部抵顶给海川公司后，海川公司将1#楼168户全部卖给了老百姓业主，168户老百姓业主也是基于5月4日、5月5日的协议才与海川公司签订房屋买卖合同的。第二，逾期完工的责任主体是寰宇公司，逾期完工给海川公司造成的巨大损失应由寰宇公司承担。二审判决认定海川公司不应承担逾期完工的违约责任是正确的。第三，寰宇公司要求交付竣工报验资料的理由不成立。交付竣工报验资料是有条件的，即寰宇公司应先付清全部工程款。另外，根据2009年12月9日形成的《会议纪要》，已明确寰宇公司前期手续仍未完善，电梯修复结算报告、智能化系统检测报告、寰宇公司直接外委的给水、中水、地热工程、楼内供电仍需整改。海川公司主要承包土建、装饰等工程，寰宇公司将电梯、防水、门窗等工程直接外委，分包给了其他单位。分包单位需把各自承包部分的分项工程档案、报验材料报给海川公司，由海川公司汇总，而分包单位没有完成相应分项工程，未将项目合格证及相关档案交给海川公司，海川公司也就无法形成整体报验资料。第四，寰宇公司主张实际支付工程款6697万元没有证据证明。综上，寰宇公司的申诉理由均不成立。同时，本案除法律问题还涉及社会问题，关系到168户老百姓业主的居住权。请求充分考虑老百姓的居住权，维护交易秩序和安全。

庄德勇辩称：第一，同意海川公司意见，根本没有履行5月7日的协议。第二，逾期完工不是海川公司造成的，是寰宇公司造成的，海川公司不应承担违约金。第三，寰宇公司的外委工程的工程资料没有交给海川公司，所有工程的竣工资料交给海川公司整理后才能形成完整的竣工资料。工程款没有付清，海川公司没有交竣工资料的义务。

本院再审对原审查明的事实予以确认。

二、争议焦点

第一，关于5月7日协议的效力问题；第二，本案双方履行的是5月4日、5月5日协议还是5月7日协议；第三，海川公司是否应承担逾期完工的违约责任；第四，二审判决是否遗漏当事人诉讼请求。

三、法律分析

辽宁省大连市中级人民法院一审认为，关于合同的真实性问题，海川公司曾对2003年5月7日合同中的海川公司印章的真实性提出异议，海川公司虽曾申请鉴定，但未按时交纳鉴定费致使鉴定未实施。现双方均已明示知悉公安部门对该合同中海川公司印章真实性的鉴定结论，确认该印鉴系真实的。虽然合同中法定代表人的签字并非其本人所为，但在海川公司没有证据证明该合同印章系他人盗用的情况下，并不能当然地以合同签字人方面的瑕疵否定该份合同的真实性，只能推定该印章系海川公司自行加盖并系其真实意思，更何况在之前的双方均无异议的其他合同中亦出现过海川公司印章真实、而法定代表人签字并非本人所为的情况。因此，一审法院确认包括5月7日合同在内的海川公司与寰宇公司就案涉工程所签订多份合同均是真实的。关于施工合同对价即工程款的给付方式，也就是本案重大争议焦点之一的以房抵款的问题，一审法院认为，双方当事人就相同工程历次签订的多份合同中对于施工合同对价即工程款的给付方式的约定各不相同。争议发生后，双方当事人均从绝对只对自己有利的角度来选择权利并基于此出发点去对双方作出的不同约定予以阐释，然而现在的说辞并不能够完全反映当初的合意。造成这种混乱局面的根本原因在于，双方签订合同时对于自己的行为的未来收益及风险未作出准确的预判，并在货币方式支付工程款与“以房屋抵顶工程款”之间反复摇摆。双方当事人的合同订立于2003年，在大连市最近几年房价持续走高的背景下，双方均把获得房屋作为自己利益最大化的实现途径并尽力回避双方曾经作出的其他约定。在双方当事人无法就上述问题等达成共识的情况下，一审法院作出如下判定：一、从法律关系的性质角度来看，海川公司要求以1#楼整体折抵工程款的主张不成立。双方当事人之间的法律关系的性质是建设工程施工合同关系，而不是房地产联建开发关系；双方当事人之间纠纷的性质是建设工程施工合同工程欠款纠纷，而不是合资、合作开发房地产合同的收益分配纠纷。解决本案争议不能背离这一基本面。二、从具有最终约束力的合同条款的角度来看，海川公司要求以1#楼整体折抵工程款的主张也不成立。对于建设工程施工合同而言，以房屋折抵工程款或工程欠款当然是为法律所不禁止的施工对价给付方式，但这必须基于双方之间存在具有最终约束力的以房屋折抵工程款的约定。上述约定在本案当然也曾经存在过，但判断这样的约定是否具有最终的约束力必须全面研究当事人的所有约定。针对同一权利义务，在没有相反证据的情况下，后面约定的效力高于前面的约定。依此原则，备案合同中“据实结算”、“按形象进度付款”约定改变了此前的合同中“以房屋折抵工程款”的约定；5月4日、5月5日合同变更了备案合同中的价款给付方式的约定，“以房屋折抵工程款”再次成为双方约定的对价给付方式；其后，5月7日合同变更了4日、5日合同中价款给付方式的约定，至此，在仅以双方为合同主体的合同中，不再继续存在“按轴划分方式以住宅房屋抵顶工程款”的约定。而双方与安鑫公司的协议是双方对于价款给付方式的最后约定，在该合同中双方明确约定的是“以房抵工程欠款”，被抵顶的是欠款而不是全部的工程款，这也就进一步直接否定了4日、5日合同中的“按轴划分抵顶工程款”的约定。也就是说，用于抵顶工程欠款的房屋最终是要以欠款金额为前提货币方式地存在并通过工程欠款与建筑面积的折算产生其效能，并非海川公司所主张的仅以“物”的形式抵顶“债务”；换而言之，是用约定范围内的“房屋的金额”作为“工程欠款的金额”对价，并不是以“房屋”作为“施工行为”的对价。双方当事人之间并非联建法律关系，就案涉房屋的建设，双方之间不存在利润分配的问题，海川公司的这一主张混淆了建设工程施工合同关系和联建法律关系的区别。三、从双务合同权利义务对待履行的角度来看，海川公司要求以1#楼整体折抵工程款的主张更不成立。即便按照不具有最终约束力的5月7日合同判断，海川公司的上述主张也显然不能成立。其原因在于，根据5月4日、5日两份合同的约定，海川公司的义务是垫资完成全部四栋楼的施工。在一审法院审理过程中业已查明，本案涉及的四栋楼的总造价为7641万元，寰宇公司通过直接付款、甲方供材、以债权方式折抵工程款及向海川公司发包的承包人付款的方式累计支付的款项已超过3900万元。在海川公司根本没有充分履行其垫资义务的情况下，其显然没有理由主张以履行全部义务为前提条件才可以取得的以1#楼整体抵顶工程款的权利。海川公司在直接及间接获得超过工程整体造价一半以上的金额及比例的工程款的背景下仍要求获得以其全部垫资作为对待给付条件的以1#楼整体折抵工程款的权利，非但不符合双方合同约定，亦违背了双务合同履行的基本原则。综上，无论是从法律关系的性质的角度还是从具有最终约束力的合同条款的角度抑或从双务合同权利义务对待履行的角度，海川公司要求以1#楼整体抵顶工程款的主张均不成立。至于海川公司提出的实际施工面积相比于约定建筑面积的扩大问题，并不足以改变双方对于最基本的权利义务的约定，更不是海川公司在不履行对待义务却要求得到对应权利的理由。四、并不是说海川公司的以1#楼整体折抵工程款的主张不成立就意味着寰宇公司可以完全以为货币形式偿付工程欠款而导致海川公司完全丧失以房屋形式获得工程款的对价的权利。一方面通过双方的历次合同与双方与安鑫公司共同订立的协议相结合，可以证明双方以1#楼住宅抵顶工程欠款的合意始终没有被最终放弃；另一方面双方与安鑫公司订立的协议也对这一合意的具体履行进行了约定，因此，对于扣除质量保证金后所剩余的工程欠款，海川公司有权要求按照该协议约定的3200元／平方米单价取得相应面积的房屋的价款作为工程欠款的对价。虽然嗣后寰宇公司又向海川公司出具函件，将2004年12月21日的《证明》“更正”为“住宅销售许可证没下来之前，此证明无效”，但该函件名为“更正”，实为对《证明》的补充，即寰宇公司将其于《证明》中对海川公司销售案涉房屋的许可附具了生效条件。现寰宇公司不认可以房抵款、并怠于办理相关销售许可证件，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。基于此，寰宇公司的该项抗辩主张不成立。一审法院确认，在扣除质量保证金以后剩余的工程欠款的对价给付方式是以相应面积的1#楼住宅的价款抵顶，对与扣除质量保证金以后剩余的工程欠款金额相一致的1#楼住宅部分的房屋，海川公司有权以其销售回款抵顶寰宇公司相应金额的工程欠款。关于寰宇公司是否欠付海川公司工程款及相应的数额问题，经查，案涉4栋楼总造价为7641万元，外委配合费77万元，甲供材1546万元，劳动保险费为77万元，寰宇公司已付款及以债权抵账1956万元，另给付3#楼实际施工人何某甲412万元，已交付1#楼公建抵顶欠款2517万元，上述款项折算后，寰宇公司未以货币方式支付海川公司的工程款为1210万元（7641万元＋77万元-1546万元-77万元-1956万元-412万元-2517万元）。因1#、3#、4#楼未过质保期，故应按双方的约定扣除该部分工程造价的3％计154万元作为质保金［（1620＋1312＋2227）×3％］，余额1056万元为海川公司以房抵款的款额。该款额折抵1#楼住宅面积应为3300平方米（1056万元／3200元每平方米）。因对应金额的售房款项已为海川公司实际取得，故海川公司继续主张寰宇公司给付工程款及利息于法无据，一审法院不予支持，同时做出确认判定：确认寰宇公司用以向海川公司抵顶工程欠款的1#楼住宅的建筑面积为3300平方米，与其相应金额的工程款项海川公司业已通过出售1#楼的住宅实际全额收取完毕。关于寰宇公司抗辩工程价款应按备案合同900元／平方米计算，经查，双方在备案合同中约定“合同价款采用可调价格，按实计算”，故寰宇公司的该项主张没有事实依据，一审法院不予采纳。关于外委配合费的问题，因双方在5月4日、5月5日合同中约定“分包工程必须分给有资质的单位，海川公司取按文件规定的4％配合费”，因此，海川公司对于外委工程有权收取相应的配合费。寰宇公司对海川公司主张的配合费数额不予认可，但未提供相反证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。关于海川公司提出的停窝工违约金及寰宇公司提出的逾期竣工违约金的问题，实则为工期延误的责任主体问题。双方约定的竣工时间为2004年6月30日，实际竣工时间海川公司无据证实，寰宇公司认可1#、3#、4#楼实际交工时间为2006年9月30日，2#楼交工时间为2005年9月6日，一审法院予以确认。据此，1#、3#、4#楼逾期竣工820天；2#楼逾期竣工433天。期间海川公司因寰宇公司未及时移走高压电线等原因，影响施工进度并停工合计172天。故寰宇公司应向海川公司支付该期间的停窝工违约金1314万元（7641万元×0．1％×172天），同时该部分工期应顺延。顺延后，海川公司1#、3#、4#楼仍逾期竣工648天，应承担违约金3343万元［（1620＋1312＋2227）万元×0.1％×648天）］；2#楼逾期261天，海川公司应承担违约金647万元（2482万元×0.1％×261天），合计3990万元。此次诉讼，寰宇公司请求海川公司支付逾期竣工的违约金3200万元，一审法院予以照准。关于海川公司主张寰宇公司未及时办理预（销）售许可证且图纸不全，导致其窝工一节，一审法院认为，无论如何商品房的预（销）售许可证都不应是影响建设工程施工进度的因素。虽然寰宇公司对于个别手续的办理有所延误，但四方联席会议纪要确认该部分手续影响的是“工程竣工验收和交付使用”，对于海川公司所主张的严重影响其施工进度并导致窝工的这一重要事实却未有任何表述。因此，海川公司的该项主张证据不足，一审法院不予采纳。另，海川公司在一审法院审理期间将违约金金额自1856万余元增加至4289万余元，既超过了法定的允许增加变更诉讼请求的期间，亦未按期交纳诉讼费，故对于该增加部分的金额，一审法院不予支持。

就对海川公司主张的由寰宇公司承担的停、窝工违约金的请求及寰宇公司主张的由海川公司承担的逾期竣工违约金的请求所作认定，进一步做如下扩展阐释：1、海川公司和寰宇公司在其分别提供的关于违约金计算方式的说明中均明确表示其据以主张违约金的依据是备案合同中的相关条款。因此，“备案合同”是判断这一问题的唯一依据，双方订立的其他合同对于判断违约责任没有任何意义；而“备案合同”中并没有要求寰宇公司限期办理商品房销售许可证的约定，同时开发商是否及时办理商品房销售许可证亦非影响工程施工进度的合理因素。所以，本案应根据双方备案合同的约定和寰宇公司实际造成海川公司停、窝工的事实来确定寰宇公司应否向海川公司承担停、窝工违约责任及违约责任大小等问题。双方违约责任的计算方式也非常简单，即总造价×责任期间×每日0.1％，不存在交叉计算的问题。2、因海川公司并无证据证明每月的工程进度及相应的造价，因此其也就无法证明寰宇公司每月按工程形象进度应支付进度款的具体数额，当然也无法据此证明海川公司关于寰宇公司存在逾期支付进度款而应承担违约责任的主张。而现有证据能够证明寰宇公司的违约期间就是判决中认定的因移走高压线问题造成的违约，其他均无证据认定。海川公司之所以把违约金金额计算过高系因海川公司把自己未能举证证明存在合理延期理由所造成的工期延误期间都计算到要求寰宇公司承担违约责任的范围内，这显然是没有任何依据的。从现有证据来看，上述期间恰恰是海川公司拖延工期的违约期间而非寰宇公司的违约期间。需要强调的是，海川公司一方面在没有履行非备案合同中全额垫资施工的义务的前提下极力主张非备案合同中的按轴划分房屋抵顶工程款的权利，另一方面却把“备案合同”中的是否“按进度付款”作为主张违约金的理由并否定“备案合同”中的货币方式而非以房抵款的对价给付方式，以这种仅从对自己有利角度片面选择、组合并主张、解释最有利于自己的合同文本及合同条款而置对自己不利的合同文本及合同条款于罔顾的方式主张权利义务，显然难于就包括但不限于违约金问题方面等的本案诸多权利义务提出客观且令人信服的诉辨主张。3、因海川公司未提供证据证明其符合法律要求的实际竣工时间，且其关于该节事实的陈述前后矛盾，故在确定实际竣工日时以建筑质监机构进行验收但未通过并提出诸多整改意见之日为准，尽管因工程存在需整改问题并不能从法律意义上认定真正竣工，但由于这是寰宇公司愿意认可的竣工日，如寰宇公司拒绝认可该时间节点，则完工日还可后延从而增加海川公司的违约期间，因此海川公司的违约期间即为：双方认可的应完工日至建筑质监机构进行验收并为寰宇公司所认可的实际完工日的这段期间再扣除因寰宇公司原因导致的海川公司合理的停工期间。关于海川公司提出的工程款优先受偿权问题，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，双方约定的竣工时间为2004年6月30日，实际交工时间分别为2005年9月6日和2006年9月30日，因此，无论是自约定的竣工时间开始计算，还是自实际竣工时间计算，至海川公司起诉时均已超过6个月。因该期间为除斥期间，不存在中止、中断和延长的问题，故海川公司的该项请求因已超过法定的除斥期间而不能得到支持。关于海川公司提出的将1#楼及3#楼公建产权办理至其名下的请求，一审法院认为，不论是双方无争议的1#楼公建部分还是诉争的其他部分房屋，海川公司均已销售给他人，其已不具有该部分房屋产权之期待权。当然也就无权要求取得该部分房屋产权。若将该部分房屋产权办至海川公司名下，则势必与其他支付了对价的主体产生冲突，一审法院对于海川公司的该项可能导致权利冲突的诉讼请求不予支持。关于海川公司请求寰宇公司承担逾期交房、逾期办证违约金一节，一审法院认为，这首先是一个性质认识错误。双方当事人之间形成的是建设工程施工合同法律关系，而非房屋买卖法律关系。作为发包方，寰宇公司的主要义务是按时给付工程款，以房抵款只是工程款给付的一种方式，即使寰宇公司未能以房抵款而导致其欠付工程款，寰宇公司所要承担的也是欠付工程款的违约责任，而不能转化为房屋买卖中所应承担的法律责任。另外，双方对于“交房”、“办证”并无明确约定，更无确切指向。海川公司的该项请求既无事实基础，也无法律依据，不予支持。关于寰宇公司要求海川公司交付竣工报验资料，因寰宇公司已给付海川公司全部的工程款项，作为施工方，海川公司理应履行其义务，将案涉工程的竣工报验资料全部交付给建设方。寰宇公司的该项诉讼请求合理合法，予以支持。关于寰宇公司提出的要求海川公司赔偿其经济损失的请求，一审法院认为，寰宇公司所提交的证据不足以证明其所主张的损失确已产生，更无法客观地衡量损失的数额并证明其与海川公司逾期竣工之间的必然联系，故寰宇公司应对其该项请求承担举证不能的法律后果。

辽宁省高级人民法院二审认为，双方争议的焦点问题是：双方履行的是2003年5月4日、5月5日签订的协议，还是2003年5月7日签订的协议。5月4日、5月5日协议约定的是先以房屋抵顶工程款，余额部分现金找差；而5月7日协议约定的内容为：按进度付工程总造价70％的工程款，工程余款30％以房屋相抵。海川公司主张诉讼双方履行的是5月4日和5月5日协议，并根据上述协议已将1#楼全部房屋、3#楼约1254平方米公建对外已进行了销售（寰宇公司对3#楼公建已全部售出，包括海川公司已售出的1254平方米），以抵顶工程款。寰宇公司主张诉讼双方履行的是5月7日协议，否认以房抵顶工程款。

根据本案事实，应当认定诉讼双方履行的是5月4日、5月5日协议。理由如下：

首先，从协议本身上看，寰宇公司主张的5月7日协议，其法定代表人处的签字人为李某某，而签订协议时，李某某已不是该公司的法定代表人，李某某在接受公安部门询问时也明确表示协议上的签字不是本人所签。海川公司的法定代表人邹德海也否认协议上的签字是其本人所签。因此，该协议存在瑕疵。另，该协议在盖有双方单位公章同时，又有法定代表人签字。据此，应认定该协议只有经诉讼双方法定代表人签字后才能作为履行的依据。而依据上述事实，该协议上的法定代表人处的签字存在瑕疵，且海川公司对该协议不予认可，故该协议不能作为诉讼双方履行建设工程施工合同的依据。

其次，从协议内容和履行上看，寰宇公司主张按工程进度拨款没有依据。按常理，如果是按工程进度付款，案涉工程量如此之大，双方在施工合同中应当对工程进展到何种程度应当支付多少工程款作出约定，但寰宇公司主张的5月7日协议并无具体约定，显然与常理不符。寰宇公司也没有提供海川公司按工程进度请求付款，其按工程进度进行拨款的证据。虽然在履行建筑工程施工当中，寰宇公司以不同方式支付了部分工程款，但案涉工程总造价为7641万元，扣除以房抵款，寰宇公司仅支付了35023667元。显然，寰宇公司主张按工程进度付款没有依据。根据寰宇公司与海川公司、安鑫公司签订的三方协议，虽然寰宇公司承诺将1#楼中的6000平方米给付海川公司抵顶工程款，但是，不能据此否认5月4日、5月5日协议的约定。

按照5月4日、5月5日协议约定，1#楼的工程款海川公司以分得的55％的房屋抵顶，2#、3#、4#楼的工程总价款为61190396元，按协议约定首先应由寰宇公司分得的1#楼45％先行抵顶，余额部分现金找差。

关于寰宇公司抵顶房屋的价格问题，按照双方签订的5月4日、5月5日协议约定，如果寰宇公司未能在2003年7月10日办出销售许可证，则抵顶的房屋住宅按1500元／平方米，公建按3000元／平方米，故寰宇公司以1#楼抵顶的工程款为公建部分5522877元，住宅部分为8161040元。另外，在何某乙案中判决认定寰宇公司已经支付何某乙4546135元，该款中2353833元款项以1#楼7套住宅抵顶，应当扣除。

关于3#楼公建部分虽然双方协议中约定抵顶海川公司的工程款，但由于寰宇公司已将该部分公建出售，海川公司也出售了一部分。该部分的处理涉及案外人的利益，本案不予处理。故寰宇公司以房屋抵顶工程款的总额部分为15876219元。

关于寰宇公司抵顶海川公司工程款的房屋，寰宇公司有义务给予办理产权手续。

关于寰宇公司提供的材料款，虽然海川公司认为1#楼不存在甲供材，但并未提出充分的证据，故一审认定甲供材为1546万元并无不当。

关于寰宇公司支付的现金款项9193667元，一审认定准确。寰宇公司主张少算235万元没有提供充分的证据。

关于劳保费问题，应上缴政府有关部门，如果寰宇公司代海川公司缴纳了劳保费，则应提交交费票据，而寰宇公司并未提供，故寰宇公司主张扣除1#、3#、4#楼劳保费没有事实依据。

关于配合费问题，一审依据5月4日、5月5日协议判决并无不当。

关于海川公司主张其支付给寰宇公司的款项460万元，在二审期间当庭举证，可以认定。

关于海川公司否认寰宇公司已支付的另外1037万元款项，并认为属于另外的法律关系证据不足，应当认定寰宇公司己支付了该笔款项。

关于质保金问题，因为现1#、2#、3#、4#楼均已过质保期，故质保金不应再扣除。另外，何某乙案件判决后，寰宇公司又支付给何某乙412万元，应当算作寰宇公司已付给海川公司的款项。

通过以上数字可以得出，寰宇公司尚欠海川公司工程款61190396-5522877-8161040-4546135＋2353833-15460000-9193667＋4600000-10370000-4120000=10770510元。寰宇公司应当给付海川公司，并承担相应的利息。关于利息的起算时间问题，因为寰宇公司认可的案涉房屋的实际竣工时间为2006年9月30日，故利息的起算时间确认为2006年9月30日。

关于违约金问题，按照双方协议约定，由海川公司垫资施工散水以内的工程，而寰宇公司必须于2003年7月10日办理完商品房销售许可证，其目的是由海川公司通过出售房屋以取得融资，否则海川公司是不可能对4栋楼进行全部垫资。而寰宇公司并没有及时办理商品房销售许可证，应当视为寰宇公司违约。虽然海川公司没有按合同约定及时完工，但与寰宇公司没有及时办理商品房销售许可证，保证海川公司融资以及没有及时将高压线移走是有关的。故海川公司不应承担逾期完工的违约责任。关于寰宇公司应否承担海川公司停、窝工违约金问题，在本院审理期间，海川公司向本院出具说明：如果贵院能以2003年5月4日、5月5日的合同约定审理此案，海川公司可以放弃追究寰宇公司的停、窝工违约金。对此二审法院予以确认。

本院认为：根据检察机关抗诉意见及各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题：第一，关于5月7日协议的效力问题；第二，本案双方履行的是5月4日、5月5日协议还是5月7日协议；第三，海川公司是否应承担逾期完工的违约责任；第四，二审判决是否遗漏当事人诉讼请求。

（一）关于5月7日协议的效力问题。

在本案审理过程中，海川公司曾对5月7日协议中的海川公司印章的真实性提出异议，海川公司虽曾申请鉴定，但未按时交纳鉴定费致使鉴定未实施。审理中双方均已明示知悉公安部门对该合同中海川公司印章真实性的鉴定结论。虽然合同中双方法定代表人的签字并非其本人所为，但在海川公司没有证据证明该合同印章系他人盗用的情况下，并不能当然地以合同签字人方面的瑕疵否定该份合同的真实性。因此，本院确认包括5月7日合同在内的海川公司与寰宇公司就案涉工程所签订多份合同均是当事人的真实意思表示，应为有效。

（二）关于本案双方实际履行的是5月4日、5月5日还是5月7日协议的问题。

本案双方当事人就相同工程历次签订的多份合同中对于施工合同对价即工程款的给付方式的约定各不相同。其中，5月4日、5月5日协议约定的是先以房屋抵顶工程款，余额部分现金找差；而5月7日协议约定的内容为：按进度付工程总造价70％的工程款，工程余款30％以房屋相抵。海川公司主张双方履行的是5月4日和5月5日协议。寰宇公司主张双方履行的是5月7日协议，否认以房抵顶工程款。根据本案已查明的事实，本院认为，寰宇公司主张5月7日协议替代了5月4日、5月5日协议以房抵顶工程款的约定，证据不足。理由如下：

首先，从协议约定的内容看，5月7日协议并未对5月4日、5月5日协议作出变更、修改、废止的约定。协议中虽约定按进度付工程总造价70%工程款，余款30%以公建房抵顶。但对工程进展到何种程度应当支付多少工程款并无明确约定，显然5月7日协议存在约定不明的情形。

其次，从实际履行情况看，寰宇公司没有提供海川公司按工程进度请求付款以及其按工程进度进行拨款的证据。虽然在施工过程中，寰宇公司以不同方式支付了部分工程款，但案涉工程总造价为7641万元，扣除以房抵款，寰宇公司仅支付了35023667元（甲供材1546万元，现金9193667元，抵顶工程款1037万元），与工程进度也不相吻合。

同时，根据2004年12月21日寰宇公司、海川公司与安鑫公司签订的《转让协议书》和寰宇公司出具的《证明》记载的内容来看，海川公司、寰宇公司是鉴于双方5月4日、5月5日协议的相关约定，并未提及5月7日协议约定的内容。同时，丙方（寰宇公司）承诺将1#公寓楼给付甲方（海川公司）折抵拖欠的工程款，该楼由甲方自行或委托他人销售。《转让协议书》虽然只涉及6000平方米，但亦表明寰宇公司认可5月4日、5月5日协议的约定，自认以涉案1#楼折抵拖欠的工程款，这与5月4日、5月5日协议约定的内容相符。

另外，在3#楼实际施工人何某甲诉海川公司及寰宇公司建设工程施工合同纠纷一案中，在庭审质证时，何某甲仅提供了5月4日、5月5日的协议主张权利，寰宇公司、海川公司均对该两份协议无异议。在诉讼过程中，各方当事人均未以5月7日协议作为依据主张权利。辽宁省大连市中级人民法院（2006）大民房初字第121号民事判决、辽宁省高级人民法院（2007）辽民一终字第268号民事判决书均认定5月4日、5月5日的两份协议合法有效，对5月7日协议未予涉及和认定。由此进一步印证5月4日、5月5日协议是各方当事人认可、亦被法院生效判决确认为有效的协议。

综上，虽然5月7日协议签订在后，但从上述协议内容及实际履行情况来看，均不足以证明双方以5月7日协议变更了5月4日、5月5日协议约定的以房抵顶工程款的约定。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条之规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此，原审虽然对5月7日协议效力认定错误，但对海川公司主张的应按照5月4日、5月5日约定以房抵顶工程款，不足部分现金支付的方式进行结算予以支持，并无不当。且在双方履行约定不明确的情况下，海川公司提供相关《房屋销售合同》、《公寓认购书》主张1#楼涉及的168套房屋已对外销售的情形下，认定双方履行的是5月4日、5月5日协议，有利于维护交易安全，也符合本案实际情况。

（三）关于海川公司是否应承担逾期完工的违约责任的问题。

本案中，根据5月4日、5月5日协议的约定，寰宇公司未能在2003年7月10日办理完商品房销售许可证，海川公司亦未能在2003年11月15日前竣工。依据本案一审查明的事实，即便工期顺延，海川公司亦逾期完工。因此双方都存在违反协议约定的行为。虽然海川公司没有按合同约定及时完工，与寰宇公司没有及时办理商品房销售许可证，使得海川公司不能够及时融资以及没有及时将高压线移走有关，但原审在无证据表明海川公司逾期完工完全是寰宇公司上述违约行为造成的情况下，完全免除海川公司应承担的逾期完工的违约责任，缺乏事实依据。本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。鉴于本案寰宇公司与海川公司均存在违约行为，依照上述规定，双方应当各自承担责任。根据5月5日协议约定，如果因寰宇公司不能办理销售许可证，抵顶给海川公司的住宅按1500元／平方米、公建按3000元／平方米计算，作为合同违约的经济索赔。在本院已裁决双方违约责任已经各自承担的情况下，仍按照上述价格抵顶工程款，系一个违约行为致使寰宇公司承担了双重违约责任。因此，应按照双方5月5日协议约定的住宅按2500元／平方米、公建按4300元／平方米作为计算标准抵顶工程款，既符合双方签订合同时的本意，也符合公平原则。

根据5月4日、5月5日协议的约定，1#楼的工程款海川公司以分得的55％的房屋抵顶。依据二审查明的事实，2#、3#、4#楼的工程总价款为61190396元，按协议约定首先应由寰宇公司分得的1#楼45％先行抵顶，余额部分现金找差。抵顶房屋的价格住宅按2500元／平方米、公建按4300元／平方米计算。因此，寰宇公司以1#楼抵顶的工程款为公建部分7916123.70元（4091.02×45%×4300），住宅部分为13601733.75元（12090.43×45%×2500），共计21517857.45元。原审少抵顶工程款7833940.45元，应从应支付的总价款中扣除。据此寰宇公司尚欠海川公司工程款2936569.55元（61190396-7916123.70-13601733.75-4546135＋2353833-15460000-9193667＋4600000-10370000-4120000=2936569.55元）。上述剩余款项寰宇公司应当给付海川公司，并承担相应的利息。关于利息的起算时间问题，因寰宇公司认可的案涉房屋的实际竣工时间为2006年9月30日，故原审将利息的起算时间确认为2006年9月30日并无不当。

（四）关于二审判决是否遗漏当事人诉讼请求的问题。

因寰宇公司已给付海川公司全部的工程款项，作为施工方，海川公司理应履行其义务，且对于分包工程，海川公司已按协议约定收取外委配合费，其应负责将案涉工程的竣工报验资料全部交付给建设方。寰宇公司的该项诉讼请求合理合法，本院予以支持。

综上，最高人民检察院的抗诉理由部分成立，本院予以支持。

四、裁判结果

（一）撤销辽宁省高级人民法院（2009）辽民一终字第231号民事判决和辽宁省大连市中级人民法院（2007）大民二初字第15号民事判决；

（二）大连寰宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连海川建设集团有限公司尚欠工程款2936569.55元及利息（利息从2006年9月30日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日）；

（三）大连寰宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给大连海川建设集团有限公司已抵顶的房屋办理相关的产权手续；

（四）大连海川建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向大连寰宇房地产开发有限公司交付全部竣工报验资料；

（五）驳回大连海川建设集团有限公司的其他诉讼请求；

（六）驳回大连寰宇房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计1001560元，由大连海川建设集团有限公司负担500780元，大连寰宇房地产开发有限公司负担500780元。鉴定费102000元，由大连海川建设集团有限公司负担50000元，大连寰宇房地产开发有限公司负担52000元。诉讼保全费5000元，由大连寰宇房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

五、裁判依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款。