一、基本案情

原告郑润鑫诉称，本人在被告泌阳县建筑公司承包的泌阳县河南尚城商业住宅楼工地从事钢筋制作工作，日工资为180元。2015年3月27日17时许，因钢筋弯曲机发生故障，在处理故障过程中，右手被弯曲机皮带绞伤。后被送往南阳市骨科医院住院治疗，住院期间泌阳县建筑公司支付了20000元的治疗费用，对于其他损失拒付，同时查明泌阳县建筑公司在被告中华财险驻马店公司投保了建筑工地施工人团体意外伤害保险。为此，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费等共计120528.80元，并由被告承担本案的的诉讼费。

被告泌阳县建筑公司辩称，事故发生属实，由于公司为员工投保团体意外伤害保险，首先由保险公司予以赔偿，不足部分，按照事故责任比例承担；公司支付20160.50元医疗费用；原告本人存在过错，公司有专业机械维修人员，原告不是维修工私自维修存在过错。

被告中华财险驻马店公司辩称，公司不应承担赔偿责任；对伤残等级有异议，鉴定依据错误。

经审理查明，原告郑润鑫在被告泌阳县建筑公司承包的泌阳县河南尚城商业住宅楼工地从事钢筋制作工作。2015年3月27日17时许，因钢筋弯曲机发生故障，在处理故障过程中，右手被弯曲机皮带绞伤。后被送往泌阳振华骨科医院抢救，支付抢救费用160.50元，当日转入南阳市骨科医院住院治疗，同年4月14日出院，住院18天，支付医疗费17337.41元。住院期间泌阳县建筑公司支付了原告20160.50元。

被告泌阳县建筑公司在被告中华财险驻马店公司投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，其中团体人身意外伤害保险保险限额10万元，附加意外伤害医疗保险2.4万元，保险期间为2015年1月5日至2016年5月5日止；2015年8月13日驻马店中誉法医临床司法鉴定所鉴定，原告郑润鑫的伤残等级为一处九级伤残，支付鉴定费760元，在审理中被告中华财险驻马店公司对伤残鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，后又放弃重新鉴定。

原告郑润鑫的户口性质为农业户口，但其于2013年4月15日搬至汝州市县前街丰泽园小区一号楼二单元五楼西户居住，并先后在汝州市家宁电器销售中心、泌阳县建筑公司工地务工。

2014年河南城镇居民纯收入为24391.45元，消费性支出为15726.12元，城镇非私营单位在岗职工年平均工资38804元，居民服务业年平均工资28472元。

上述事实，有当事人陈述、鉴定意见及等书证在卷佐证，足以认定。

二、争议焦点

1、本案应当按照工伤赔偿纠纷还是人身损害赔偿纠纷处理？

2、被告与保险公司应当如何确定赔偿比例？

三、法律分析

公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人的身体健康权，应当承担侵权责任。被告泌阳县建筑公司是依法登记成立的公司法人，具有用工主体资格。原告郑润鑫受雇于被告泌阳县建筑公司从事钢筋制作工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。原告郑润鑫在工作中受伤，依法应成立工伤。原告享有请求被告泌阳县建筑公司支付工伤保险待遇并依据劳动法律规定请求赔偿的权利。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，原告郑润鑫在劳动争议发生后，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但其未依法申请仲裁而以提供劳务者受害责任赔偿之诉于2015年8月27日向法院提起诉讼。原告郑润鑫与被告泌阳县建筑公司之间系劳动争议，原告不经仲裁程序直接提起诉讼显然不符合法律规定，但在诉讼过程中，原告申请仲裁被以被申请人主体不适格为由予以驳回，原告已不能通过仲裁程序保护自己的合法权利，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条“劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉”之规定，法院依法审理原告郑润鑫的诉求才符合劳动者权益最大保护的司法精神。因原告明确表示放弃请求给予工伤保险待遇而仅主张按照人身损害赔偿纠纷给予相应的赔偿。故对于原告的损失应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行赔偿。原告郑润鑫请求被告泌阳县建筑公司承担损害赔偿责任的理由正当，于法有据，法院予以支持，但鉴于原告郑润鑫在工作中未尽到必要的安全注意义务，对损害的发生存在过错，依法应当减轻被告泌阳县建筑公司的民事责任，法院酌定由被告泌阳县建筑公司承担70%的民事责任。由于被告泌阳县建筑公司在被告中华财险驻马店公司投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，且事故发生在保险期间内，被告中华财险驻马店公司应当依照《中华人民共和国保险法》第十四条“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”及第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”之规定承担赔偿责任。

关于被告中华财险驻马店公司辩称“依据团体意外伤害保险条款伤残等级达到七级以上才予以赔偿，原告伤残等级为九级，且施工违反安全操作规范，故不予赔偿”的意见，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”、第十九条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）、免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任；（二）、排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”之规定。被告中华财险驻马店公司作为格式条款的提供者，应当对格式条款中免除其责任的内容采取合理的方式尽到合理提示及说明义务，否则该条款不产生效力，被告中华财险驻马店公司虽然提交了由被告泌阳县建筑公司加盖印章的投保单及建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险条款，但投保单投保人签名处仅加盖被告被告泌阳县建筑公司印章，并未有法定代表人及其授权代理人签字，同时就其免责或减轻其责任的条款并未在投保单上显示，故不能证明被告中华财险驻马店公司就免除其责任条款或者限制对方权利的内容进行合理提示及说明，同时其所提供的团体意外伤害保险条款规定七级伤残（不含七级）以下不予赔偿显然免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，该条款明显不公平，故被告中华财险驻马店公司应当履行赔偿义务。

对于原告郑润鑫的误工费按照河南省城镇非私营单位在岗职工平均工资计赔，误工损失日酌定为130天；护理费按照河南省居民服务业居民服务业在岗职工平均工资标准计赔，护理人员一人；因被告泌阳县建筑公司的侵权行为致原告受伤致残，给其精神造成一定损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，法院酌定精神抚慰金为7000元。

关于原告的伤残鉴定结论应否予以采信的问题。被告中华财险驻马店公司虽提出异议并申请重新鉴定，但又放弃重新鉴定，且未提交反驳的证据，故对于该鉴定结论，法院予以采信。

原告郑润鑫的损失依法核算为：医疗费17497.91元、残疾赔偿金97565.80元（24391.45元×20年×20%）、误工费13820.60元（130天×38804元÷365天）、护理费1404.09元（18天×28472元÷365天）、住院生活补助费360元（18天×20元）、营养费270元（18天×15元），以上共计130918.40元，由被告中华财险驻马店公司在建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险限额赔偿原告郑润鑫91642.88元（130918.40元×70%），由被告泌阳县建筑公司赔偿原告郑润鑫精神抚慰金7000元，鉴定费760元，鉴于被告泌阳县建筑公司已经支付原告郑润鑫20160.50元，原告郑润鑫应返还被告泌阳县建筑公司12400.50元（20160.50元-7760元），该款由被告中华财险驻马店公司从理赔款中直接支付被告泌阳县建筑公司。

四、裁判结果

（一）被告中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司赔偿原告郑润鑫各项经济损失人民币七万九千二百四十二元三角八分；

（二）被告中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司赔偿被告泌阳县建筑公司垫付款人民币一万二千四百元零五角；

驳回原告郑润鑫的其他诉讼请求。

以上一、二项，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1355元（已减半收取），由被告泌阳县建筑公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向法院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

五、裁判依据

1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条

2、《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条、第六十五条、第六十条

3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十七条、第三十五条

4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条

5、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条