一、基本案情

1997年1月5日，被告卢兆沛在黄岐六联二联建房，并办理了建房报建手续。2001年7月，被告卢兆沛与被告傅康兴达成口头协议，被告卢兆沛将其新宅建房工程以每平方米113元，包工不包料方式发包给被告傅康兴。之后，被告傅康兴承接被告卢兆沛新宅建房工程后，雇请原告陈昭崇等人施工。2002年8月3日下午4时，原告陈昭崇在被告卢兆沛的新屋内贴墙裙砖时错脚从四楼跌至二楼受伤。原告陈昭崇的伤情经南海市黄岐梁植伟纪念医院诊断为：颈椎4、5外伤性不稳，颈骨髓不全损伤合并四肢不全瘫，头面部挫裂伤，多处软组织挫擦伤。原告陈昭崇于2002年8月3日至同年9月12日住院期间共用医药费16651元。原告陈昭崇住院期间需1人护理。原告陈昭崇住院期间，被告傅康兴为原告陈昭崇垫付了9100元住院押金，包含被告卢兆沛借支给被告傅康兴4100元，原告陈昭崇因诉讼而支出的合理费用（车票24张，金额570元、住宿发票2张，金额480元）。另查明，2001年11月19日至2002年8月4日，被告傅康兴已收取了被告卢兆沛建房工程和房屋装修工程款共计75600元。再查明，原告陈昭崇和被告傅康兴均没有建筑资格。

原审认为：原告陈昭崇受雇于被告傅康兴，在从事民房建筑活动中受伤害，被告傅康兴作为房屋建设工程承揽人，未采取相应的安全防范措施，造成原告陈昭崇受伤事故的发生，应承担主要责任即90%，原告陈昭崇在劳动时未尽到注意安全义务，对自己的伤害应承担一定的民事责任即10%。根据本案的情况，可参照最相类似的《中华人民共和国劳动法》中有关工伤赔偿原则、项目及标准，以及工伤赔偿案件的有关规定进行处理，计算赔偿费用（即原告陈昭崇2002年8月3日至同年9月12日住院期间共用医药费16651元、护理费962元、伙食补助费1170元、因诉讼而支出的合理费用1050元）。至于原告陈昭崇超出该赔偿的数额部分的诉讼请求，因不能举证证实，故本案中法院不予支持。原告陈昭崇2002年9月12日以后的治疗费用及其他损失具体数额多少，原告可以后另行主张。对于被告傅康兴所提9100元住院押金，原告陈昭崇认可，被告傅康兴亦有提供相关证据证实，可作为扣除被告傅康兴所承担款项的依据。屋主被告卢兆沛与原告陈昭崇没有劳动法律关系，与被告傅康兴之间只存在房屋建设工程承包关系，有关雇主责任和劳动保护的规定，不适用于屋主被告卢兆沛。据此，屋主被告卢兆沛不应承担责任。被告傅康兴辩称其与陈昭崇及其他工人实属贴墙裙砖同工同酬关系，其不是包工头，故责任不应由他承担，但又不能举证证实，故对被告傅康兴的辩解，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（二）项，《广东省社会工伤保险条例》第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、被告傅康兴应于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿伤者原告陈昭崇因伤造成的损失包括医疗费16651元，护理费962元，伙食补助费1170元，因诉讼而支出的合理费用1050元，共计19833元的90%，即17849.7元，除去已垫付9100元，应赔偿8749.7元予原告陈昭崇。二、驳回原告陈昭崇的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告傅康兴负担。

宣判后傅康兴不服，向法院提出上诉称：一、一审法院未确认上诉人的两证人傅权成、张美斌的证言错误。上诉人与傅权成、张美斌无任何关系，不存在利害关系。在庭审质证时，被上诉人当庭表态对上述证人证言和书证真实性无异议。一审判决书也证实：经过庭审，当事人的举证、质证……原告陈昭崇，被告卢兆沛对被告傅康兴第2项至第5项证据的真实性无异议。上诉人提交的第5项证据，即《销售合同》恰好是证实被上诉人将工程分别发包的事实。因卢兆沛已经承认傅全成以每平方米113元的工价承包其工程，同一个承包项目不可能同时承包给两个没有关系的人。一审法院认定：“被告傅康兴辩称其与陈昭崇及其他工人实属贴墙裙砖同工同酬关系，其不是包工头，故责任不应由他承担，但又不能举证证实，”错误。因为，1、上诉人只是认为自己是与被上诉人陈昭崇及其他工人是同工关系；2、上诉人并不认为自己与被上诉人陈昭崇同酬，因被上诉人陈昭崇不懂建筑技术，只是大小配套中的小工；3、关于举证责任，上诉人认为举证说明上诉人是卢兆沛新宅工程承包人应该是本案被上诉人陈昭崇和卢兆沛的责任。但是被上诉人陈昭崇和卢兆沛没有任何证据，相反上诉人的有关证据却证实卢兆沛新宅工程是由卢兆沛分别发包和直接雇工的。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条，一方当事人提出的证据，对方当事人认可或者不予反驳的，可以确认其证明效力。为此，请求二审法院依法确认上诉人所举的第2项至第5项证据的证明力。二、关于卢兆沛新宅工程款的支取问题。一审判决认定上诉人对被上诉人的第1条证据：“2001年11月9日至2002年8月4日收条13张，被告卢兆沛以该证据证明被告傅康兴已收取了其建房工程和房屋装修工程款共计75600元，是承包卢兆沛新宅的建筑包工头”无异议是不对的。1、在庭审举证时，被上诉人卢兆沛只拿出其从建房起至2002年7月27日止的收条12张，计现金数是71980元，审判员只问上诉人，这些收条是否属实，上诉人回答无异议，但不能证明自己是建筑包工头。2、2002年8月3日被上诉人陈昭崇跌伤住院，上诉人因与陈昭崇是亲戚关系，尽己所能拿出存款5000元先交医疗费，以抢救伤者为重，被上诉人卢兆沛自己拿出4100元交医疗费，双方都是各交各的，卢兆沛拿到医院收据后，叫傅康兴代为保管。所以存卷中傅康兴的医疗发票款是9100元，其中4100元是被上诉人卢兆沛的。原工程款是71980元，加上4100元医疗费，才是概数75600元。3、在2002年10月18日的第二次庭审中，上诉人刚就这7万元工程款进行辩论发言，即遭到审判员的急促制止，宣布辩论阶段结束。三、其他问题。1、本案一审法院是由独任审判员进行庭审，但在归纳本案的争议焦点或者法庭调查重点后，并未征求当事人的意见。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知、当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的裁定不予受理或者驳回起诉。四、一审判决书的判决不公正。屋主被告卢兆沛与陈昭崇之间存在事实上的劳动关系，上诉人傅康兴与被上诉人卢兆沛之间不存在承包关系，只存在中介关系。另外，被上诉人的下列错误行为也不容忽视。首先，上诉人卢兆沛无法按国务院（116号令）拿出合法的土地审批手续批文，属于违法建房。其次，卢兆沛的建房没有法律规定的图纸设计，没有开工申请的审批手续，其所建楼房缺乏劳动保护措施，导致施工工人负伤。再次，卢兆沛雇请没有建筑技术资质证书的工人施工，按有关法律法规规定，也应付相应的责任。五、一审法院判决被上诉人陈昭崇承担10%的责任也与事实和法律相悖。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应承担民事责任。根据这一规定，被上诉人陈昭崇超出合同范围造成自身伤害属于违反合同的行为。综上，请求二审法院撤销一审判决，重新审理。

被上诉人陈昭崇答辩认为：一、上诉人傅康兴百般辩解与被上诉人是同工关系，不是被上诉人卢兆沛新建住宅楼工程的承包方，不是被上诉人的雇主，没有事实依据。上诉人是被上诉人卢兆沛新建住宅楼工程的实际承包方，有被上诉人证实外，被上诉人卢兆沛一审庭审时也予以承认，上诉人在南海市劳动仲裁机构调查询问时也承认其本身是承包了上诉人卢兆沛住宅楼的建设工程。上诉人分十几次领取被上诉人卢兆沛工程款共计75600元，并亲自将工资下发给参与该工程的工人，直接证实了上诉人是被上诉人卢兆沛住宅楼工程的实际承包人，是被上诉人的雇主。一审法院认定上诉人是被上诉人的雇主，承担被上诉人因工负伤造成的经济损失是客观实际的，符合法律的规定。二、一审法院的判决虽然维护了被上诉人的权益，但也存在疏漏之处，二审法院应予纠正。一审法院对被上诉人2002年8月27日提交的证明原件、住宿发票等8项证据在庭审时不组织当事人质证，判决时不予认定。以及对被上诉人2002年8月13日—9月12日住院期间的误工工资不予认定。均致使被上诉人蒙受了多项损失，包括：代理人为被上诉人申请劳动仲裁住宿费、车费、申请仲裁起诉文书复印费等多项费用以及误工工资，共计4403.6元，致使被上诉人的损失没有得到有效的救济，使被上诉人的合法权益受到损害。同时，一审法院认为被上诉人卢兆沛与被上诉人陈昭崇没有劳动法律关系，与上诉人傅康兴之间只存在房屋建设工程承包关系，有关雇主责任和劳动保护的规定，不适用于屋主卢兆沛，从而不判决卢兆沛对被上诉人因工负伤造成的经济损失承担连带责任，明显有失公平。被上诉人卢兆沛明知上诉人没有建筑资格，对外没有承担民事责任能力却仍将住宅工程发包给上诉人承包，上诉人与被上诉人的行为违反了《建筑市场管理规定》第十三条第二款和第十六条的规定，被上诉人卢兆沛发包住宅工程的行为有过错，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款和第一百三十条的规定，被上诉人卢兆沛对被上诉人因工负伤造成的各项经济损失应承担连带赔偿责任。被上诉人认为二审法院在驳回上诉人的上诉的同时，还应纠正一审法院的疏漏，判决被上诉人卢兆沛承担被上诉人因工负伤所致损失的连带责任。

被上诉人卢兆沛答辩认为：一、本人的妻子与傅康兴的妻子相识几年，知道傅夫妇是为人建房的，并曾听傅康兴称读过几年建筑工程学，毕业后一直承包民房建筑，曾到过中山、中村等地工作，当时在黄岐六联北村也承包了好几间民房。后经口头协议由他承包我的楼房建设，他作为包工头，我们之间形成了房屋建设工程承包关系。当时傅康兴需承诺几点，包括工程包工不包料，每平方米113元；需由具备几年建筑经验的人来做；安全工作由傅康兴抓管，如工作中出现伤亡事故由傅康兴承担责任，屋主不承担任何责任；要严抓工人工作，不得浪费材料并注意环境卫生。当时双方协议以上内容，没有签书面合同。但傅康兴承建工程后，有时帮工人数不定，所带来的工人有的是五六十岁的老年人，有的是十七八岁的人，个别没有建筑经验，有违我们的口头协议。同时所建的房屋错漏百出，六个阳台有四个要复工，费时费料，我十分不满，要求傅康兴请几个有经验的人做，傅康兴承诺所造成的损失由其承担责任。二、承建房屋的工人有些是傅康兴的亲戚，所有人均住在新宅内，其中一个就是陈昭崇。他一直闲着，后经其请求，傅康兴与他口头约定，他以小工的身份专做拌水泥浆、搬磁片的杂工，而我本人对此毫不知情，因为已约定全部工程由傅康兴负责，他请什么人做工，后果应由他本人承担。三、陈昭崇在为我房屋贴墙裙砖时错脚从四楼跌落二楼受伤，是因为他在别人休息时利用他人的劳动工具，违背之前关于做工范围的约定偷学贴砖所造成的。陈昭崇本人有失误，未尽自身安全保护的义务，自身也应承担责任。四、本人卢兆沛与陈昭崇没有劳动法律关系，他是由傅康兴雇请的。我与傅康兴之间是房屋建设工程承包关系，所有的口头协议均是属实的。傅康兴作为房屋建设承揽人，应对工人安全负责，他明知陈昭崇不懂建筑、年纪大亦答应其参加工程，未能做到严抓工作安全，以致造成陈昭崇受伤的事故发生，应承担责任。

上诉人、被上诉人在二审期间没有提交新证据。

经审查，上诉人对原审认定“2001年7月，被告卢兆沛与被告傅康兴达成口头协议，被告卢兆沛将其新宅建房工程以每平方米113元，包工不包料方式发包给被告傅康兴。之后，被告傅康兴承接被告卢兆沛新宅建房工程后，雇请原告陈昭崇等人施工。”、“2001年11月19日至2002年8月4日，被告傅康兴已收取了被告卢兆沛建房工程和房屋装修工程款共计75600元。”有异议，其余事实无异议。对上诉人无异议的部分事实，法院予以确认。

二、争议焦点

上诉人与被上诉人的责任承担比例应当如何确定？

三、法律分析

南海区劳动争议仲裁委员会对傅传家所作的调查笔录证实：“陈昭崇受伤至8月9日的医疗费及住院按金由包工头傅康兴支付，约九千多元。”、“陈昭崇大约于2000年2月中下旬入职傅康兴施工队。”对卢兆沛所作的调查笔录也证实：“将工程包给一个叫傅康兴的广西人承建。”、“与傅康兴约定113元／㎡造价”。傅康兴在接受南海区劳动争议仲裁委员会调查时也承认其“最后接手继续干工程。”、“卢兆沛已基本与其结清工程款。”而且，上诉人傅康兴也确实收取了工程款，有被上诉人一审提供的收据为证。以上证据能互相印证，足以认定被上诉人卢兆沛与上诉人傅康兴口头协议，将其新宅建房工程以每平方米113元，包工不包料的方式发包给上诉人傅康兴。并且，上诉人傅康兴在承接建房工程后雇请被上诉人陈昭崇等人施工。原审对此认定事实清楚，法院予以确认。上诉人提出的反驳理由及证据不足以推翻上述事实，法院不予采信。傅康兴作为房屋建设工程承揽人，未采取相应的安全防范措施，造成陈昭崇受伤事故的发生，应承担主要责任。陈昭崇在劳动时未尽到注意安全义务，对自己的伤害应承担一定的责任。原审所确定的责任承担比例恰当，法院予以维持。上诉人傅康兴主张被上诉人卢兆沛应承担责任没有法律依据，法院不予支持。

二审中，被上诉人陈昭崇在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条的规定，法院不予审查。

四、裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人傅康兴负担。

本判决为终审判决。

五、裁判依据

1、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条

2、《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（二）项

3、《广东省社会工伤保险条例》第二十三条、第二十五条