一、地面施工的概念和场所

（一）地面施工的概念

我国民法通则第１２５条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施，一般称作地面施工，它不包括空中施工（如架设高压输电线路） ，也不包括纯粹的地下施工（如地下采掘、隧道施工等）。 

（二）地面施工的场所

我国民法通则第１２５条强调了地面施工的场所，并非在一切场所进行地面施工，都适用本条之规定。只是在公共场所、道旁或者通道上进行地面施工才适用本条之规定。因为这些场所是人们经常聚集、活动和通行的地方，施工人必须采取严格的安全措施方能避免有关的人身损害和财产损失。而在一些非公共场所进行地面施工，一般人们较少接近施工现场，则无需适用本条之规定，如果出现当事人受到人身、财产损害，可以依一般侵权行为处理。 

二、地面施工致人损害的责任主体

民法通则第１２５条所规定的责任主体为“施工人”，而不是工程的所有者或者管理者。在实践中，有一些地面施工，工程的所有者（或管理者）并不直接进行施工，而是通过承包合同等方式发包给他人进行施工，有时工程还有分包、转包等情形出现。当施工人也是工程的所有者或者管理人时，比较容易确定责任主体。当直接进行施工的人员不是工程的所有者（或管理者）时，有时会出现认定责任主体困难的问题。对此，有以下认定规则：

（１）当直接进行施工的人员为独立的承包建筑商时，该独立的承包建筑商即为施工人，应认定为责任主体；

（２）当某项地面工程是以某一特定的人的名义作为施工人进行施工的，则认定该以其名义作为施工人的特定人为施工人，而不问真正的直接施工者是谁，也不问是否存在转包、分包等情形；

（３）工程的所有者、管理者雇佣零散人员进行施工的或者受害人无法判断施工人的，应推定工程的所有者、管理者为施工人，但工程的所有者、管理者得提出反证。 

三、地面施工致人损害的构成要件

地面施工致人损害的构成要件有三个，即侵害行为（行为的违法性）；损害；因果关系。现分述如下： 

（一）加害行为

加害行为是指加害人在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，而且没有设置明显标志和采取安全措施的行为。这一行为具有如下特征： 

1、行为之场所。既如前述，行为之场所为公共场所、道旁或者通道上。 

2、行为的作为方面。加害人要有积极的作为行为，即在特定之场所挖坑、修缮安装地下设施等。如果被告未从事此等积极的作为行为则不构成地面施工致人损害的侵害行为。民法通则第１２５条对行为的作为方面进行了不完全的列举，包括挖坑、修缮安装地下设施等。在实践中，加害人在市区或道旁、通道上安装修缮供水或排水管道、供热、供（煤、天然）气管道、通讯管线等，施工人没有设置明显标志或没有采取安全措施，常常造成他人损害。加害人的行为虽不属于民法通则第１２５条明确列举的作为方面的情形，但如果其性质与其相同或基本相似，也应认定为地面施工致人损害行为的作为方面。  

3、行为的不作为方面。被告从事上述积极的作为行为，则依法产生一个作为的义务：设置明显标志和采取安全措施。只有加害人不设置明显标志或者不采取安全措施，或者其所设置的标志不够明显、其所采取的措施不够安全，才可能构成地面施工致人损害的侵害行为。因此，加害人不履行法定的作为义务而消极不作为，也是侵害行为的特征之一。

如何确认行为人的行为是否存在不作为方面的特征呢？在实践中存在两种情况：①行为人完全没有设置标志或者完全没有采取安全措施；②行为人虽然设置了某种标志或者采取了某种措施，但不足以保障他人之安全。对于第一种情况，较易认定，但对第二种情况则较难判别。所以应从两个方面进行考虑。第一，如果有关法规、规定、行业标准、施工的惯例或习惯、操作规则等对安全标志、安全措施的种类、方式、规格等有具体规定，加害人所设置的安全标志、采取的安全措施达不到这些具体规定的要求，即可以认定其行为存在不作为方面的特征。第二，如果不存在上述具体规定，则可从受害人的角度以“善良之人”作为标准来判断其安全标志、安全措施是否足够安全。其基本方法是，受害人是否尽到了一个“善良之人”的注意，以避免损害之发生。这种安全不仅对正常的成年人是“足够”的，而且对于有可能在施工现场聚集、活动或行走的盲人、聋哑人、未成年人也是安全的。 

4、行为的时间。地面施工致人损害，其行为应发生于施工的进行阶段，包括施工的准备阶段、施工的实施阶段和施工的完成阶段。某些施工久拖不竣或基本完成但未最后竣工验收，仍应认为处于施工的进行阶段。只有在施工进行阶段的行为，才可能被认为是此类侵权行为的侵害行为。在施工完成（竣工验收）后出现建筑物倾塌、脱落、坠落等致人损害，不能认为是地面施工致人损害，而是物件致人损害。 

应当指出的是，上述四个特征是紧密联系，不可分割的，缺少其中任何一个特征，都不能构成加害行为。 

（二）损害

同一切其他侵权行为一样，损害是构成地面施工致人损害的侵权行为的要件之一。有必要对损害的一些特殊性进行说明：其一，受害人。受害人只能是进行施工作业人员以外的其他人（如过往的行人），而不是进行施工作业的人员。施工人员在施工中受到损害，不适用民法通则第１２５条之规定，应按有关劳动法律法规处理。其二，损害的种类。在此类侵权行为案件中，受害人所受的损害主要为人身损害，包括受害人受伤、丧失劳动能力、死亡等。但也会伴有一些财产损失，如医疗费用之支出、丧葬费之支出等。多数案件不会出现单纯财产损害，但也有极个别情形出现单纯财产损害的。对于受害人之人身、财产损害的赔偿，法律法规有特别规定的从特别规定，无特别规定的依民法通则第１１９条、第１１７条及最高人民法院的有关司法解释办理。 

（三）因果关系

侵害行为与损害之间存在因果关系，是构成地面施工致人损害的构成要件之一。在此类侵权行为案件中，因果关系之查明通常并不复杂，适用一般的证明方法即可。但医学的和科学的鉴定结论，往往对于证明人身损害是因侵害行为所致具有重要的意义。 

四、归责原则

地面施工致人损害，承担无过错责任，理由是：其一，民法通则第１２５条应为民法通则第１０６条第３款所指的“没有过错，但法律规定应当承担民事责任”的特殊情形之一；其二，与民法通则第１２６条之规定不同，第１２５条并未规定“但能够证明自己没有过错的除外”，质言之，加害人不得主张自己没有过错而免责，因而不属于过错推定。基于这些认识，受害人无需对加害人之过错进行举证和证明，加害人也不得以自己没有过错而请求免责。 

五、免责条件和其他抗辩

（一）不可抗力

我国民法通则第１０７条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”考虑到地面施工的特殊性质，对不可抗力作为免责条件应作出严格限制：

（１）不可抗力对其所设置的明显标志或其所采取的安全措施之破坏是不可预见的和不可避免的；

（２）加害人已尽全力保护这些标志和维持这些安全措施；

（３）加害人已尽全力避免和减少损害后果之发生。 

（二）其他抗辩

无过错责任不考虑加害人的过错，但一般都考虑第三人的过错和受害人的过错。如果因第三人的过错导致有关标志或安全措施受到破坏而使受害人遭受损害，只要施工人已尽全力保护这些标志和维持这些安全措施并且已尽全力避免和减少损害，施工人得主张免责或减责。对于第三人之过错，施工人负有举证责任。如果因受害人自身的过错而受损害，施工人也得主张免责或减责。对于受害人之过错，施工人负有举证责任。施工人因第三人过错或受害人过错主张免责或减责，应考虑第三人和受害人的过错程度以及施工人是否已尽全力避免和减少损害之发生。于某些情形，施工人得全部免责，而于另一些情形施工人只能部分免责。