一、背景介绍

2014年12月3日，解决投资争端国际中心（ICSID）的官方网站上发布一起新的案件信息，该中心已受理北京城建集团（以下简称“北京城建”）向也门共和国提起的投资争议仲裁，案号为ARB/14/30。本案中，作为也门萨那国际机场航站楼项目的承包人，北京城建依据1998年中国与也门共和国签订的双边投资协定（BIT）主张其在也门的合同和资产受到强制征收。

二、案例分析

本案在管辖权问题上有两个争议点值得关注：（1）北京城建在也门的建筑工程合同是否属于“投资”；（2）本案争端是否属于同意条款的范围。

（一）建筑工程合同是否属于“投资”

申请人若依据BIT提起ICSID仲裁，则必须证明其投资项目同时符合BIT中的投资定义和《华盛顿公约》中关于投资的要求。在1995年至2008年ICSID作出裁决的106个案件中，东道国对所涉事项的投资性质表示异议的有34个，其中肯定结论26个，否定结论8个。

中国-也门BIT（1998）第一条规定，“投资”系指缔约一方投资者在缔约另一方的领土内依照该缔约另一方的法律和法规直接或间接投入的所有资产和所有股金，特别是，但不限于：（一） 动产、不动产及所有其他财产权利，如抵押权和质权、实物担保、用益权和类似权利；（二）股份、股票和企业中其他所有形式的参股；（三）债权和其他任何具有经济价值的行为请求权；（四）著作权、商标、专利权、商名和其他所有工业产权、专有技术和工艺流程；（五）依法授予的公共权益的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。有关已投资或已再投资的资产和资本的任何法律形式上的变更均不影响其本协议意义上的“投资”的性质。
　　本条对于“投资”的定义采取的是以资产为基础的宽泛式定义，且“不限于”用语表明其为开放式定义。本案中，北京城建在也门的工程范围包括土地建设、机电设备的供货和安装等，这种向东道国境内运入大量机器设备或依据东道国的法律或合同取得BOT等特许权的工程，似可归入该BIT中所列举的（一）财产权利、（三）债权、（五）特许权的“投资”形式。而且BIT对投资的要求并不限于上述5种形式，因此，北京城建的建筑工程项目即使不属于上述第（一）至（五）项投资的范围，也可能构成投资。
　　就《华盛顿公约》而言，其本身并未给“投资”下定义。在起草该公约的谈判过程中，曾经有一些关于投资定义的提案，但是布鲁切斯教授认为，找到令人满意的定义是困难的，而且任何定义都会引起管辖权争议。最终，各方愿意保持投资定义的开放性和灵活性而未下定义。
　　在ICSID仲裁实践中，Salini v. Moroco案（ICSID，案号为ARB/00/04）涉及高速公路建设合同，与本案颇为类似。仲裁庭提出的投资四要件具有较大影响，即：（1）须有资本或其他资源的投入（consideration）；（2）须持续一段时间（通常两年以上）（duration）；（3）须承担风险（risk）；以及（4）对东道国发展有意义（contribution to theeconomic development of the Host State）。也有仲裁庭认为，投资的构成要素中并不包括促进东道国发展。就本案而言，对于也门机场的建筑工程项目，北京城建投入大量的资金、设备、技术和人员；从2006年中标至今已有八年；在项目实施过程中面临各种商业风险和政治性风险等；而且毋庸置疑的是，首都机场的工程项目对也门的经济社会发展具有积极意义，因此，即便按照上述四点进行审查，北京城建的建筑工程项目也应该是符合投资要件的。
　　基于上述分析，北京城建在也门机场的建筑工程项目属于投资这一点似无较大争议。

（二）本案争端是否属于双方同意仲裁条款的范围
　　同意是ICSID行使管辖权的前提条件。一般情况下，ICSID的管辖权仅限于争议双方通过法律文件（合同、当地法律或BIT）中的同意条款将某些争议提交仲裁的情形。
　　中国和也门的BIT是1998年签订的老式投资协定，其中的同意条款具有较大的局限性。该BIT第十条第二款中有关投资的争议解决内容规定投资者可以选择将争议提交至ICSID仲裁，但对争议事项做出限制，即“为此目的，缔约任何一方对有关征收补偿款额的争议提交该仲裁程序均给予不可撤消的同意。其它争议提交该程序应征得当事双方同意”。可见，能够提起ICSID仲裁的争议有两类：（1）有关征收补偿款额的争议；（2）当事双方同意的其他争议。
　　本案中，若也门政府的行为或措施非属征收，那么双方的争议就属于需要另行同意的其他争议；若也门政府的行为或措施属于征收，那么该争议是否等同于“对有关征收补偿款额的争议”还需要结合仲裁庭的先例作进一步分析。
　　仅从字面分析，征收与征收补偿款额并不是同一争议，这也是东道国进行管辖权异议的主要依据，但在仲裁实践中，仲裁庭更倾向于将“对有关征收补偿款额的争议”作扩大性解释。
　　在谢业深诉秘鲁案（ICSID，案号为ARB/07/6）中，仲裁庭引用《维也纳条约法公约》第31条从征收条款的字面含义以及条约目的来解释这一条款，认为中国秘鲁BIT第8条中的“补偿”一词的确限定了仲裁范围，但是“涉及”（involving）—词却扩大了仲裁范围，其含义与其他仲裁条款中的“有关”（concerning）、“相关”（relating）相近。从文义解释的角度看，“有关”一词包含与客体相关的方方面面，既包括定性也包括定量；BIT中规定的“有关征收补偿款额”不仅包括补偿数额的确定，还包括与征收有关的其他事项。
　　在Renta v. Rusian案中，仲裁庭也做出类似解释，指出BIT的要求是争议必须包括补偿数额的确定，但不仅限于这一事项；同时结合上下文指出，该BIT在保护投资免收征收影响时提及的争议不限于补偿数额，因此在解释争端解决事项时应做广义理解；从条约目的来看，BIT的目的在于吸引外国投资，若限制解释“有关征收补偿款额的争议”，则会导致投资者无法寻求仲裁救济从而与条约目的不符。
　　本案中，中国也门BIT亦采用相同的同意条款，鉴于上述相似案件仲裁庭对管辖权给予肯定的裁决，本案的仲裁庭很有可能会支持北京城建，认定ICSID对本案拥有管辖权。

作为第一起中国建筑承包商因海外承包项目而提起的投资仲裁案，本案的发展也将对整个海外承包工程行业将产生巨大影响。考虑到中国正在大力推动“一带一路”战略及加快发展海外基础设施投资，在输出高铁等投资项目领域，尤其需要事先研读有关国家的BIT条款，就非商业风险及潜在诉讼可能作出更加慎重合理的方案安排。