一、基本案情

2008年4月11日，中化新加坡公司与德国克虏伯公司签订《采购合同》，约定：1.中化新加坡公司向德国克虏伯公司采购燃料级石油焦25000吨，数量可有10%浮动，石油焦的HGI指数典型值为36-46。石油焦的装货港为加利福尼亚匹兹堡，目的港为中国港口，具体港口由中化新加坡公司确定。3.由双方确认的独立检验人在装货港船上采样检验并出具检验证书，该检测结果是终局的并对双方有约束力。中化新加坡公司有权在卸货港对石油焦的数量和品质进行检验，德国克虏伯公司有权委托独立检验人见证上述检验过程并自行承担相应费用。如果中化新加坡公司发现石油焦的品质或数量与在装货港确定的品质或数量不符，其应向德国克虏伯公司发出索赔通知，并有权在石油焦到达目的港之日起60日内向德国克虏伯公司提出索赔(采购合同第7.2.3条)。4.本合同应当根据美国纽约州当时有效的法律订立、管辖和解释。双方还就合同履行作了其他约定。

2008年8月8日，双方认可的检验人A.J.EOMOON公司在装货港出具的检验证书载明，石油焦的HGI指数为32。同年8月11日的重量检验证书载明，德国克虏伯公司实际交付石油焦26079.63吨。

2008年7月31日，中化新加坡公司在中国交通银行新加坡分行(以下简称新加坡交行)另立信用证，信用证45A规定.石油焦HGI指数为CA.36-46。2008年8月27日，德国克虏伯公司向新加坡交行提示包括A.J.EOMOON公司在装货港出具的检验证书在内的议付单据。该行于2008年9月2日支付了大部分货款。2008年9月11日，德国克虏伯公司开具最终商业发票，确定石油焦单价为301.56美元/吨。2008年9月25日，中化新加坡公司通过电汇方式支付了剩余小部分货款。中化新加坡公司向德国克虏伯公司总计支付货款7756828.55美元。

2008年9月8日，石油焦到达南京浴。2008年11月10日，中国检验认证集团江苏有限公司出具的化验证书载明，石油焦的HGI指数为32。

中化新加坡公司认为德国克虏伯公司交付的石油焦HGI指数仅为32构成根本违约，请求判令解除合同，德国克虏伯公司返还货款并赔偿损失。江苏省高级人民法院一审认为，根据《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定，德国克虏伯公司提供的石油焦HGI指数远低于合同约定标准，导致石油焦难以在国内市场销售，签订买卖合同时的预期目的无法实现，故德国克虏伯公司的行为构成根本违约。判决支持中化新加坡公司的诉讼请求。德国克虏伯公司向最高人民法院提出上诉。

二、争议焦点

本案争议的焦点问题在于德国克虏伯公司的上述违约行为是否构成根本违约。

三、案例分析

1、本案为国际货物买卖合同纠纷，双方当事人均为外国公司，案件具有涉外因素

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第二条规定：涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。案涉《采购合同》签订于2008年4月11日，在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》实施之前，当事人签订《采购合同》时的《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案双方当事人在合同中约定应当根据美国纽约州当时有效的法律订立、管辖和解释，该约定不违反法律规定，应认定有效。由于本案当事人营业地所在国新加坡和德国均为《销售公约》缔约国，美国亦为《销售公约》缔约国，且在一审审理期间双方当事人一致选择适用《销售公约》作为确定其权利义务的依据，并未排除《销售公约》的适用，江苏高院适用《销售公约》审理本案是正确的。而对于审理案件中涉及到的问题《销售公约》没有规定的，应当适用当事人选择的美国纽约州法律。《(联合国国际货物销售合同公约》判例法摘要汇编》并非公约的组成部分，其不能作为审理本案的法律依据。但在如何准确理解公约相关条款的含义方面，其可以作为适当的参考资料。

人民法院审理合同纠纷案件，无论当事人是否对合同效力存在异议，均应首先对该问题作出认定。《销售公约》第四条规定：本公约只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。特别是，本公约除非另有明文规定，与以下事项无关：(a)合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力；(b)合同对所售货物所有权可能产生的影响。由于公约并未对合同效力问题作出规定，故本案应适用当事人在合同中选择的美国纽约州法律对此问题作出认定。德国克虏伯公司在本院二审期间提交了《美国统一商法典》和相关判例，认为案涉合同应认定有效。中化新加坡公司虽对德国克虏伯公司代理人关于美国法律的说明不予认可，但对于德国克虏伯公司提交的相关美国法律并未提出异议，且亦认为案涉合同应认定有效。对德国克虏伯公司提交的美国法律，本院予以确认。根据双方当事人提交并确认的美国法律，案涉《采购合同》并不存在应认定无效的情形，《采购合同》有效。

2、德国克虏伯公司是否构成根本违约的问题

双方当事人在《采购合同》中约定的石油焦HGI指数典型值在36-46之间，而德国克虏伯公司实际交付的石油焦HGI指数为32，低于双方约定的HGI指数典型值的最低值，不符合合同约定。首先，从双方当事人在合同中对石油焦需符合的化学和物理特性规格约定的内容看，合同对石油焦的受潮率、硫含量、灰含量、挥发物含量、尺寸、热值、硬度(HGI值)等七个方面作出了约定。而从目前事实看，对于德国克虏伯公司交付的石油焦，中化新加坡公司仅认为HGI指数一项不符合同约定，而对于其他六项指标，中化新加坡公司并未提出异议。结合当事人提交的证人证言以及证人出庭的陈述，HGI指数表示石油焦的研磨指数，指数越低，石油焦的硬度越大，研磨难度越大。但正如一审判决中指出的即使是中化新加坡公司一方提交的上海大学材料科学与工程学院出具的说明，亦不否认HGI指数为32的石油焦可以使用，只是认为其用途有限。故可以认定虽然案涉石油焦HGI指数与合同约定不符，但该批石油焦仍然具有使用价值。其次，中化新加坡公司为减少损失，经过积极的努力将案涉石油焦予以转售，且其在就将相关问题至德国克虏伯公司的函件中明确表示该批石油焦转售的价格“未低于市场合理价格。”这一事实说明案涉石油焦是可以以合理价格予以销售的。第三、综合考量其他国家裁判对《销售公约》中关于根本违约条款的理解，买方在不存在不合理的麻烦的情况下，能使用货物或转售货物，甚至打些折扣，质量不符依然不过是非根本违约。故本院认为德国克虏伯公司交付HGI指数为32的石油焦的行为，并不构成根本违约。

鉴于德国克虏伯公司的行为不构成根本违约，中化新加坡公司无权据此宣告合同无效。

3、当事人责任承担问题

虽然德国克虏伯公司交付与合同约定的HGI值不符的石油焦并不构成根本违约，但如前所述，由于所交货物与合同约定不符。根据《采购合同》的约定，如果中化新加坡公司发现石油焦的品质或数量与在装货港确定的品质或数量不符，有权在石油焦到达目的港之日起60日内向德国克虏伯公司提出索赔。德国克虏伯公司交付的石油焦HGI指数不符合合同约定，客观上造成中化新加坡公司不能及时转售。虽然中化新加坡公司经过努力予以转售，但受市场价格变动影响，产生损失。故对于货款差价损失2684302.9美元及利息和堆存费164071.31美元，德国克虏伯公司应承担相应的赔偿责任。上述损失的产生，亦有市场风险的原因，故中化新加坡公司亦应自行承担相应的损失。税费、包干费均是合同履行中应由中化新加坡公司承担的费用，在其宣告合同无效的请求不能得到支持的情况下，税费和包干费均应由中化新加坡公司自行承担。

四、裁判结果

1、蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司于判决生效之日起三日内赔偿中化国际(新加坡)有限公司货款损失1610581.74美元并支付自2008年9月25日至本判决确定的给付之日的利息(按中国银行同期美元贷款利率计算)；

2、蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司于判决生效之日起三十日内赔偿中化国际(新加坡)有限公司堆存费损失98442.79美元。

五、裁判依据

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条

3、《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条

4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项

5、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第二条

6、《联合国国际货物销售合同公约》第一条、第四条、第二十五条、第三十九条、第四十九条、第七十四条、第七十八条