一、案情介绍

1992年5月14日，广东省深圳市原宝安县国土局以国地字[1992]1607号《划拨机场返还的安置用地的通知》，同意将深圳机场征地返还用地中位于兴围路口的70亩土地的使用权划拨给广东省深圳市原宝安县福永镇福永村委会。1992年12月14日，深圳宝安福永镇福永经济发展公司(该公司于2004年10月21日更名为福星公司)作为甲方与深圳大地木竹制品有限公司(后更名为富山宝公司)作为乙方就合作开发上述划拨用地中位于深圳机场出口处约1．5公里(即广深公路三角地带)，面积为44143．7平方米的地块，签订《合作投资兴建三星花园合同书》。双方约定的主要内容如下：(二)合作形式：1．甲方提供上述地块作为双方合作发展的商住用地(附土地批文及地形红线图)；2．乙方负责提供该用地建筑的全部资金及配合建筑开发区有关费用；3．合作期为50年，自1993年1月1日至2042年12月30日止，合作期满后建筑物产权归甲方所有；4．宾馆、商业、铺位、托儿所等，在经营使用期限内如需转让、抵押，必须取得一致同意。(三)甲乙双方责任：1．甲方责任：(1)负责该地平整好，并把施工时所需的用电、用水的来源引至该红线边(包括费用)；(2)负责办理规划立项、工程报建等手续，负责与镇物业公司对口挂钩工作；(3)负责与有关单位协商该商住区的供电、通讯等增容及申报报装；(4)负责结合施工现场的管理及乙方委托办理的力所能及的其他事由；(5)负责楼房产权的报批和登记手续。2．乙方责任：(1)负责该用地全部投建资金费用(包括立项、工程报建及镇物业公司的市政及对口经费)及商住区的供电、供水、通讯、道路、绿化等配套设施的报资费用；(2)负责在签订本合同协议时提供资金壹仟万元给甲方作开发费用，时间2年，由1992年12月15日起至1994年12月14日止，月利息按9．39‰计算；(3)负责该商住地划量、规划、绘图等工作及施工管理，把好测量、规划、绘图等工作及施工管理，把好测量，并在甲方完成三通一平的基础上于1993年3月开始施工投建。该工程必须在合同生效之日起3年内完成，否则逾期不建的土地，甲方有权收回；(4)负责计划分批投建的面积、资金等投放的可行性报告及计划(计划在3年内完成)。(四)组织机构：双方在签订协议后，需在与镇物业公司对口挂钩的基础上双方派员组建“物业投建管理总公司”，负责投建事项的质量及今后合作公司的物业管理及收益。(五)利润分成：1．该商住区以高层建设为主，结合宾馆、商业铺店、停车场、幼儿园等附属设施，该建筑的密度比例及高程均按部门的有关规定为准(建筑总面积：约15万平方米)；2．双方对合作兴建的物业产权均享有出租、抵押、转让、外销等权益。物业所得的利润分成则以商住楼销售扣除福永公司挂勾费分成，利润的25％归甲方，乙方占75％；3．对甲乙双方共同管理的固定资产经营或承包、转让等分成则甲方占35％，乙方占65％。协议还约定，本合同生效后，乙方在基建期内发生的一切债权债务与甲方无关；合同期内，甲方不得以任何借口收回该幅土地的使用权，否则赔偿乙方因此造成的一切损失。上述合同于签订当日由广东省宝安县福永镇法律服务所见证。

1993年7月28日，福星公司、富山宝公司与福永公司(具备房地产开发经营资质)签订《合作开发“三星别墅”合同书》，约定福星公司、富山宝公司提供开发用地及建设资金，福永公司投入管理技术，以福永公司的名义共同开发涉案项目，项目称为“三星别墅”(后经批准更名为“金银城”项目)，总建筑面积为28万平方米。福永公司协助福星公司、富山宝公司办理项目开发及工程建设的各项手续，房产内、外销售及产权登记手续，编制房产销售计划、确定房产销售价格等，费用全部由福星公司、富山宝公司承担。福永公司从房产销售总额中提取6％作为经营管理费，其余盈益全部归福星公司、富山宝公司所有，项目三年内完成建设。

1994年2月22日，福星公司与富山宝公司又签订一份《补充协议》约定：福星公司以1．913625亿元的价格将其按协议应得商住楼面积的25％转让给富山宝公司。双方一致同意组建物业管理公司，以富山宝公司为主，福星公司派员参加，共同管理，物业的合作管理为50年，起止期以原协议的约定为准；共同管理之宾馆、商场铺位是双方共同之固定资产，其产权及利润分成福星公司占35％，富山宝公司占65％，已售商住楼的管理收入利润则按固定资产的分成比例分成；如本补充协议与合作条款有矛盾，按本协议条款执行。

福星公司与富山宝公司签订上述合同后，1993年12月，福星公司与深圳市宝安区国土局签订[1993]147号《土地使用权出让合同》，约定国土局将涉案地块，编号为福永广深路兴围路口土地约47012平方米土地出让给福星公司，土地用途为商住用途，土地出让金为17338026元(诉讼中双方确认合作合同约定土地出让金由富山宝公司支付)。1993年12月30日，深圳市宝安区建设局应福星公司、福永公司的申请，又作出深宝建(1993)第286号《关于福永经济发展总公司向福永镇物业发展总公司转让土地使用权的批复》，决定同意福星公司在补交地价后，将前述47012平方米的土地使用权转让给福永公司，土地用途为商住用地，由福星公司与福永公司共同使用兴建。同年，福星公司、福永公司取得了规划部门核发的涉案项目的《建设项目详细规划审批表》，载明经批准的项目用地性质为商住用地，建筑面积为287347．28平方米。1998年6月30日，福星公司、福永公司与深圳市规划局签订深地配协字(1998)4-013号《协议书》，约定福星公司、福永公司在缴纳土地出让金的同时缴纳其中建设用地面积为5739．5平方米的市政配套费10832370元。上述土地出让合同及《协议书》签订后，深圳市财政局于2000年9月30日以福永公司为交款单位出具收据，载明收到上述土地出让金17338026元及其中建设用地面积为5739．5平方米的市政配套费10832370元。对上述两笔费用，富山宝公司主张均由其交纳，但对土地出让金17338026元富山宝公司不能提供证据证明，对市政配套费10832370元，福星公司确认是富山宝公司交纳；但对土地出让金17338026元，福星公司以上述收据为据，坚持主张是福星公司缴纳。

1993年7月14日，富山宝公司与福建省惠安第七建筑工程公司(以下简称惠安建筑公司)签订深圳市基建工程项目《施工合同》，约定惠安建筑公司承包涉案项目3幢20层工程的施工。根据富山宝公司提交的证据，即富山宝公司于1994年12月26日至2000年11月14日出具的欠条显示，福星公司此期间陆续借款33094849．42元(其中一张欠条金额为12643397．02元，另一张欠条金额为8740227．70元)给富山宝公司，其中代富山宝公司向施工单位惠安建筑公司垫付的涉案项目工程款为26817106．53元。富山宝公司诉讼中确认福星公司代其垫付工程款26817106．53元，并同意福星公司诉讼中主张的上述借款中与实际垫付工程款的差额部分应算是福星公司借给富山宝公司的款项。因富山宝公司拖欠施工单位惠安建筑公司对涉案工程项目的工程款，深圳仲裁委员会于1999年5月31日作出[1999]深仲裁字第057号《裁决书》，裁决：富山宝公司偿还惠安建筑公司工程欠款2152372．28元及利息、停工费4689694．8元，以及仲裁费、审计费等。另外，该《裁决书》还查明涉案项目3幢未完工程评估造价为31319478．81元。该裁决作出后，福星公司为解除因该案被查封的房屋，与惠安建筑公司(后改为福建省闽南建筑工程有限公司宝安分公司，以下简称闽南建筑公司)达成《执行和解协议》，约定富山宝公司拖欠闽南建筑公司上述[1999]深仲裁字第057号裁决书及[2000]深仲裁字第22号《裁决书》项下确定的债务，包括工程欠款、停工费、仲裁费、审计费等，闽南建筑公司同意作价为人民币796万元(不含利息)由福星公司全部承担支付；闽南建筑公司在收到上述款后全面放弃上述裁决书中所确定的全部利息，并同意将其拥有对富山宝公司的全部债权转让给福星公司，由福星公司向富山宝公司负责追索；闽南建筑公司在收到上述款项后申请法院对房屋解封。2005年12月14日，福星公司向闽南建筑公司付清了上述796万元。

1993年9月22日，福永公司取得了“金银城”项目中的23043平方米建筑面积的宝建开字930329号《建设工程项目施工许可证》。1998年5月20日，福星公司、福永公司取得了上述土地中占地5739．5平方米、总建筑面积46341平方米金银城1号楼的深规土建许字[1998]068号《建设工程规划许可证》。福永公司还取得了金银城其中3栋楼建筑面积为46202．5平方米，共计462套住宅的《房地产预售许可证》和《商品住宅外销许可证》。为方便项目楼盘的销售，福星公司于1998年8月5日还取得了占地5739．5平方米金银城1号楼金宝阁6-07号代用《房地产证》。1996年3月1日，金银城项目建至3栋15层后全面停工。因金银城项目全面停工，福星公司、福永公司解除了原与该项目房屋的购房者签订的房产买卖合同，为此，福星公司向金银城项目的购房者退回了所收取的房款。

1998年4月23日，福永公司作为乙方，与福星公司、富山宝公司作为甲方就“金银城”项目之财务收支情况达成《结算书》，明确了以下内容：(一)双方对附件《“金银城”财务核算报告》确认无异，并确认此核算报告之收支账目为截至1998年4月22日止之最终结算，双方均不得对上述核算报告所列的收支账目提出异议。(二)核算报告第(8)项税项部分，乙方提出暂付100万港元，其余由甲方代付，甲方予以同意，但甲方申明，日后双方发生经济往来时该代付款必须优先抵扣，乙方对此确认无误。(三)核算报告第(9)项挂靠部分，是按合作合同条款约定的按实收楼款的6％计算，双方同意：就本期的销售收入(指销售总额)而言，甲方按3％收取挂靠费，日后仍按合同约定的6％计提，即本项甲方收取的挂靠费实为1333768．6元。(四)由于楼盘严重烂尾，甲方将直接面对业主诉讼索偿、换楼处理及延期交楼利益补偿等问题。双方同意，结存在甲方的收入余额在已发售的五栋楼交楼入住前不作清退，作为甲方处理上述问题时的各项支出，而甲方所负的经济责任仅以上述结存余额为限。(五)明确核算报告第(12)项换楼的八个单位，此八个单位买卖合同已取消，甲方已与业主达成换楼安排，而业主所付楼款亦相应转作新单位的楼款。(六)由于“福永村”与“富山宝”同为合作的乙方，两方应是一个整体，对该项目而言，任何一方均不得作出单方面决定，甲方只认可两方联署的合作文件。

作为上述《结算书》附件的《“金银城”财务核算报告》(简称《核算报告》)载明：截至1998年4月22日止收支情况：(1)销售总额：86379328元(港币，下同)；(2)楼款收入：44458964．07元减：(3)支付福永村：16200000元；200000元人民币折港币186916元；(4)支付富山宝：5000000元；(5)律师费：822380元；(6)宣传费用：10070408．31元(含广告楼书、模型、展销费用)；(7)代理费用：2676697．89元；(8)税项：2164735．73元(营业税及城建税)；(9)挂靠费：2667537．84元；(10)公证费：259137．98元；(11)查账费：11966元；(12)换楼：1477810元；(13)退款：244450元；(14)律师楼结存：45950元。按本结算条款结算余额为：5129478．65元。该《核算报告》有福星公司、富山宝公司与福永公司签章确认。诉讼中，富山宝公司以该《核算报告》记载的第(3)项为据主张福星公司、福永公司对售楼收入中的44458964．07元截留了1620万元港币及20万元人民币，使得项目缺少后续资金从而导致项目停工，故是福星公司、福永公司的违约才导致项目的停工。而福星公司则认为，其取走的上述款项是富山宝公司偿还其之前对福星公司的借款而为各方所同意的行为，并非其私自截留，故不存在违约。福星公司对该主张提供了：1．富山宝公司于1996年10月30日出具，并加盖其印章的《首期结欠报告》(1994年12月23日)。其中载明：福星公司在收取福永公司转来售楼款900万元港币折人民币990万元，及富山宝公司转来其他项目来款5348000元后，富山宝公司结欠村公司(福星公司)人民币为12643397．02元。福星公司称该结欠款项正好与其提供的证据13中富山宝公司所写金额为12643397．02元的欠条相吻合，由此说明了富山宝公司在向福星公司出具金额为12643397．02元的欠条时，已扣除了福星公司收取的售楼款990万元。2．富山宝公司于同日出具的加盖其公章的《第二期欠款结算情况》(1996年9月18日止)。载明富山宝公司在扣除物业(福永公司)转来的售楼款620万元港币折人民币682万元后，本期结欠村公司人民币8740227．70元。福星公司称该笔欠款恰好对应其提交证据中富山宝公司所写金额为8740227．70元的另一欠条。由此可见，富山宝公司在出具欠条时已经扣除了福星公司已取走的1520万元港币后的实欠金额，也即证明了福星公司取走的1520万元是抵扣了富山宝公司的其他欠款。3．富山宝公司于同日出具的并加盖其公章的《物业转来售楼款(港币)往来情况》。载明：福星公司收港币1520万元，富山宝公司收港币600万元。福星公司诉讼中称在98年的结算中确认是福星公司收取1620万元港币，富山宝公司是500万元港币。福星公司对此同意按98年的结算报告为准，以避纷争。4．富山宝公司于同日出具的并加盖其公章的《“金银城”资金往来综合情况》。富山宝公司对福星公司提交的上述4份证据材料均予认可，但认为应以《核算报告》核对的数字为准，即富山宝公司取走了500万元。

由于涉案“金银城”项目在建设开发中出现问题而成为深圳市“52个问题楼盘”之一。2004年9月，深圳市人民政府出台了深府函[2004]124号《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》，同意“在开发商自行处理好债权债务关系的前提下，对问题楼盘进行合作建房或者直接置换土地使用权的受让方”。2005年8月8日，第三人金安城公司作为直接置换土地使用权的受让方与福星公司就“金银城”项目烂尾楼项目的置换及开发事宜签订《“金银城”置换合同书》，约定福星公司将涉案土地置换到金安城公司名下，由金安城公司对涉案项目独立开发，金安城公司为此向福星公司支付1．5亿元。2006年8月21日，双方签订《补充协议》，约定福星公司负责解除所有本项目预售房买卖合同，清退所有业主房款及补偿费，收回该项目已核发的113本代用房产证原件；负责解除其与富山宝公司签订的该项目合作合同，并承担原合作关系所引起的债务责任及相关费用；负责该项目置换前的建设费以及偿还施工队工程款，本项目土地使用权登记至金安城公司名下后若由于福星公司原因而出现法院查封，福星公司须尽快解封。

上述合同签订后，金安城公司于2006年4月14日领取了深圳市规划局宝安分局就涉案项目42872．11平方米土地颁发的05-2006-0100号《建设用地规划许可证》。据此，涉案地块的用地单位登记为金安城公司。金安城公司领取了涉案土地的《建设用地规划许可证》后，富山宝公司以深圳市规划局宝安分局为被告，诉请深圳市宝安区人民法院判令撤销该《建设用地规划许可证》，深圳市宝安区人民法院以富山宝公司不是深圳市规划局宝安分局核发05-2006-0100号《建设用地规划许可证》的行政相对人，与深圳市规划局宝安分局的具体行政行为没有法律上的利害关系，且富山宝公司没有充分证据证明其为共同权利人为由，以(2007)深宝法行初字第419号行政裁定书驳回了富山宝公司的起诉。该裁定书于2008年7月28日被深圳市中级人民法院以(2008)深中法行终字第35号行政裁定书所维持。

2008年1月18日，深圳市工商行政管理局作出深工商外处字[2008]罗1号《行政处罚决定书》，查明富山宝公司于2007年2月27日和3月14日两次办理变更登记时，向公司登记机关提交了假冒法人股东江西省婺源县宁婺联营开发总公司公章的《外商投资的公司法定代表人登记表》、《股东会决议》、《委派书》等有关变更申请材料，取得了公司变更登记(即将法定代表人及董事徐金富变更为法定代表人及董事许礼庚，变更公司经营期限、经营范围等)，决定撤销富山宝公司上述两次工商变更登记，并恢复原登记事项。该《行政处罚决定书》后为广东省工商行政管理局粤工商复决字[2008]第12号《行政复议决定书》所维持。2008年5月19日，富山宝公司又以深圳市工商行政管理局为被告向广东省深圳市福田区人民法院诉请撤销上述《行政处罚决定书》，广东省深圳市福田区人民法院经审理于2008年7月30日以(2008)深福法行初字第189号行政判决书驳回了富山宝公司该诉请。该判决后被深圳市中级人民法院(2008)深中法行终字第325号行政判决书所维持。

在福星公司与富山宝公司，以及福星公司、富山宝公司与福永公司就涉案“金银城”项目签订上述一系列合作开发合同的同时，福星公司与大地国际控股有限公司(以下简称大地公司)，福星公司、大地公司与福永公司也签订了涉案项目合作合同，合同内容与前述一系列合建合同内容基本相同。在本案诉讼期间，富山宝公司提交大地公司于2006年6月20日出具并经南京市公证处公证的《关于金银城项目有关权益的确认书》[(2006)宁证内经字第58718号]，其中载明：鉴于大地公司和富山宝公司分别签订的两份合作开发合同，名称虽然不同，但都同指一个标的，即“金银城”项目。由于在合作开发过程中，大地公司应尽的合同义务，都是由富山宝公司代为完成的，即项目所有投资、融资以及工程建设等事宜，都由富山宝公司独立经办，富山宝公司实际上已经完全取代了大地公司开发商的地位的事实。大地公司为此追认并确认金银城项目75％的权益属富山宝公司所有，富山宝公司有权独立处分，相应的义务亦由富山宝公司承担。福星公司、福永公司对该确认书不持异议。

2005年1月21日，大地公司与大金利公司签订《转让协议》，约定大地公司将其1993年1月3日和1996年11月20日先后两次与福星公司签订合作开发涉案“金银城”项目协议中大地公司占有股权的75％转让给大金利公司；大地公司向福星公司声明退出原有协议；大地公司转让“金银城”项目，由大金利公司向福星公司以人民币1．65亿元一次性买断该项目，大金利公司为此补偿大地公司人民币150万元。

富山宝公司起诉称，1992年12月14日，富山宝公司与福星公司签订一份《合作投资兴建三星花园合同书》，约定福星公司提供位于深圳机场出口处约1．5公里(即广深公路三角地带)，面积为44143．7平方米的一块建设用地为双方合作发展商住用地；富山宝公司负责提供该用地建筑的全部资金及配合建筑开发区有关费用。物业所得的利润分成则以商住楼销售扣除福永公司挂钩费分成，按利润的25％归福星公司，富山宝公司占75％。另外，合同第七条第二项还明确约定：“本合同生效后，富山宝公司在基建期内发生的一切债权债务与甲方无关。”即所有债权债务均由富山宝公司承担，福星公司不承担任何风险。1994年2月22日，双方又签订了一份《补充协议--合作建房转让协议书》，协议约定：福星公司以1．93亿元的价格将其按协议应得商住楼面积转让给富山宝公司。根据当时当地政府的有关规定，1993年7月28日，富山宝公司、福星公司与福永公司签订《合作开发“三星别墅”合同书》(即挂靠合同)，约定：以福永公司的名义开发建设并管理，福星公司、富山宝公司提供建设资金；利益分配为福永公司从房产销售总额中提取6％作为经营管理费，其余盈益归富山宝公司和福星公司。合同签订后，双方均开始履行合同。合同“三星花园”项目以“金银城”的名义获得批准。1993年9月22日，宝安区建设局发给福永公司《建设工程项目施工许可证》；1996年6月9日深圳市规划国土局给福永公司发放了《深圳市房地产预售许可证》及《深圳市商品住宅外销许可证》。项目前期开发工作进展顺利，由富山宝公司投资兴建的第一期三栋楼房，在香港售楼200余套，销售总额86379358元港币，实际收款44458964元港币。但由于福星公司、福永公司利用职权将绝大部分售楼款截留分掉，导致这三栋楼建至15层后(共18层)因后续资金跟不上而停工，双方因此产生分歧，对外也失去信誉，无法继续融资，整个项目停工至今，成为深圳市52个问题楼盘之一。按照双方合作合同的特别约定，福星公司只是固定分利而不承担风险，所有投资和经营风险均由富山宝公司承担；而且在补充协议中更是将其25％的利润分成明确转变成具体、明确的金额，其股权已转化为债权。福星公司在所谓合作建房中明显属于不承担经营风险，只收取固定利益的情况。因此，本案属名为合作建房实为土地使用权的有偿转让。现项目土地登记在福星公司、福永公司的名下，既不利于富山宝公司对项目的继续开发建设，也不利于双方之间的权利明析。本案正是由于项目土地挂在福星公司、福永公司名下，才导致履约过程中出现了严重问题。由于福星公司、福永公司已将自己合法拥有的土地使用权有偿转让给富山宝公司，福星公司、福永公司对合作项目只有转让款的债权请求权，而非股权，故应当允许富山宝公司办理土地使用权的转名登记手续，然后由富山宝公司继续完成项目的开发建设，尽快复工，彻底解决烂尾问题。据此，特诉请：1．依法确认富山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议--合作建房转让协议书》是名为合作建房实为土地使用权转让的合同；2．判令双方继续履行《补充协议--合作建房转让协议书》，确认金银城项目土地使用权(价值1．5亿元)归富山宝公司，依法责令办理土地使用权的变更登记手续，由富山宝公司继续完成该项目的开发建设；3．依法解除富山宝公司、福星公司与福永公司间的挂靠经营关系；4．本案诉讼费由福星公司、福永公司共同承担。

2009年2月9日，富山宝公司增加并变更其诉讼请求为：1．确认富山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》合法有效，判令双方继续履行合同；2．确认富山宝公司享有深圳市宝安区福永镇兴围路口西“金银城”房地产项目的土地房屋75％的权益；3．判令解除富山宝公司与福星公司、福永公司签订的《合作开发“三星别墅”合同书》；4．请求确认福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及《<“金银城”置换合同书>补充协议》无效；5．由福星公司、福永公司、金安城公司共同承担本案诉讼费用。富山宝公司提出上述增加及变更诉讼请求的事实及理由如下：富山宝公司与福星公司于1992年签订了《合作投资兴建三星花园合同书》，该合同不违反法律法规的规定，且双方已合作进行了实际开发，建设了配套设施及第一期三栋房产，合同应属合法有效。根据法律的规定，合法有效的合同具有法律约束力，各方应继续履行，并依法办理合作开发的土地使用权变更手续。同时，依据该合同的约定及其他相关文件，富山宝公司享有“金银城”项目75％的权益，福星公司享有25％的权益，上述事实清楚，证据充分，应予支持。福星公司与金安城公司签订了《“金银城”置换合同书》及《补充协议》，将“金银城”项目置换给金安城公司。这两份协议明显违反深圳市《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》(深府函[2004]124号)中关于“在自行妥善处理好债权债务关系的前提下允许对问题楼盘项目进行合作建房或直接置换土地使用权的受让方”的规定。福星公司无视富山宝公司的合法权益，在与富山宝公司签订的合作合同尚未解除、富山宝公司权益未得到保障和补偿的情况下，虚构“项目经济关系理顺、债务得到清偿”的事实，直接将土地使用权进行置换，严重损害了富山宝公司权益。金安城公司明知上述事实，仍为获取巨额利润签订了置换合同，双方的行为违反了有关法律法规的强制性规定，置换合同处分了富山宝公司占有75％权益的房产，应属于无效合同。

二、争议焦点

1．福星公司是否与富山宝公司解除了《合作投资兴建三星花园合同书》。

2．富山宝公司是否享有“金银城”项目75％的权益。

3．福星公司、福永公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》的效力问题。

4．大地公司是否应当参加本案诉讼的问题。

三、法律分析

一审法院认为：

(一)关于富山宝公司与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的性质问题。1992年12月14日，福星公司与富山宝公司就合作开发涉案土地而签订的《合作投资兴建三星花园合同书》约定，福星公司提供土地，富山宝公司提供资金；涉案项目所得的利润分成以商住楼销售扣除福永公司挂靠费分成，利润25％归福星公司，75％归富山宝公司。双方共同管理的固定资产经营或承包、转让等分成则按福星公司占35％，富山宝公司占65％。上述约定明确了双方权利义务是各自以其提供的土地、资金等作为共同投资条件合作开发房地产，并共享利润、共担风险。因此，该合同应定性为合作开发房地产合同。随后双方又于1994年2月12日签订《补充协议》，该协议虽约定福星公司将其按照上述合作合同书应得的商住楼以固定的价款转让给富山宝公司，但同时也明确了共同管理经营之宾馆、商场铺位是双方共同之固定资产，其产权及利润分成仍为福星公司占35％，富山宝公司占65％，且已售的商住楼的管理收入利润按固定资产的分成比例分成(35：65)；双方组建物业公司，共同管理，合作管理50年。由此可见，《补充协议》只是对《合作投资兴建三星花园合同书》约定的利益分配方式进行了部分调整，并没有完全约定福星公司只收取固定利益，而是仍包含了福星公司与富山宝公司共担风险、共享利润的利润分配约定。由于《补充协议》中约定的双方权利义务的性质仍然具备合作开发合同的特征，因此，《补充协议》亦应定性为合作开发房地产合同。富山宝公司主张双方签订的合同是土地使用权转让合同，与事实不符，依法不予采纳。

(二)关于《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的效力问题。双方当事人在签订合建合同时，涉案土地属划拨用地，但在合同签订后福星公司与国土局签订了《土地使用权出让合同》，缴纳了土地出让金，且土地的用途已经批准变更为商住用地，故涉案标的物具备合作开发的条件。福星公司与富山宝公司虽都不具备房地产开发资质，但此后双方与有房地产开发资质的福永公司签订了《合作开发“三星别墅”合同书》，约定由福永公司办理涉案项目开发及工程建设的各项手续。该三方合同签订后，土地主管部门应福星公司、福永公司的申请，同意将涉案土地转让给福永公司，由福星公司、福永公司共同使用兴建涉案地块。随后，福星公司、福永公司也与规划部门签订了关于涉案项目市政配套费《协议书》，福永公司也由此对先行开发的部分土地及在建房屋取得了建设主管部门、房产管理部门核发的《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等相关批文。行政主管部门上述一系列的批文、证照均是基于富山宝公司与福星公司签订的合作开发合同，以及富山宝公司、福星公司与福永公司签订的合作开发合同而作出的，故应视为本案双方的合作开发合同，以及三方的合作开发合同已经取得相关行政主管部门的审批和同意，双方的及三方合作开发合同应认定为有效。富山宝公司诉请双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》合法有效有理，依法予以支持。

(三)关于富山宝公司在履约过程中是否存在根本违约，福星公司与富山宝公司签订的合建合同是否应确认已经解除，涉案合同是否应继续履行问题。就福星公司而言，涉案合作合同签订后，福星公司与土地管理部门签订了《土地使用权出让合同书》，完善了涉案土地进行商住项目开发的用地手续。随后福星公司也完成了整个涉案项目的规划立项审批工作，于1993年7月13日取得了规划部门颁发的《建设项目详细规划审批表》，此后又取得了富山宝公司拟先行动工兴建部分的《建设工程项目施工许可证》。可见，福星公司已完成了合作开发合同第三条约定的其应履行的主要义务。就富山宝公司而言，根据双方签订的合作开发合同，富山宝公司的主要义务是出资及开发建设该项目。经查，对于已缴纳的涉案土地出让金合计人民币17338026元，合作开发合同虽约定应由富山宝公司支付，但富山宝公司不能提供证据证明是其缴纳。又根据福星公司持有的财政部门开出的收据，可认定该笔费用系由福星公司缴纳；而对造价为31319478．81元的涉案项目未完工程的工程款，根据福星公司提交的证据及富山宝公司诉讼中的确认，可认定福星公司垫付了其中的26817106．53元，及剩余工程款、停工补偿费等796万元，两项共计34777106．53元。富山宝公司亦未能提供证据证明其依照合作合同第三条第(二)款第二项的约定提供了资金1000万元给福星公司作开发费用。涉案项目仅动工修建了三幢15层近28000平方米的框架结构的事实，表明富山宝公司也未能在合同第三条约定的三年内(至1995年底)完成合同约定的15万平方米的建设。可见，富山宝公司在履行合同约定的主要出资义务及开发建设义务上，已构成根本违约。鉴于富山宝公司上述履约情况，福星公司委托律师于2004年4月25日向富山宝公司发出《律师函》，通知富山宝公司解除双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议书》。该《律师函》虽无福星公司的签章，但函头已明确该函是受福星公司的委托所拟，且福星公司对该委托代理行为予以认可。富山宝公司在其负责人许礼庚于2004年12月25日签收该《律师函》后至本案诉讼前也从未提出异议。故该《律师函》应视为福星公司发出，并在福星公司与富山宝公司之间产生应有的法律后果。由于富山宝公司迟延履行双方合作合同中约定的主要出资义务及开发建设义务，致使双方合同目的不能实现，福星公司向富山宝公司发函通知解除双方合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同的规定。福星公司解除合同的通知已于2004年12月25日到达富山宝公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，应依法确认富山宝公司与福星公司之间的合作开发合同已经在该通知到达富山宝公司时解除。富山宝公司诉请继续履行其与福星公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》，以及要求确认富山宝公司享有深圳市宝安区福永镇兴围路口西“金银城”房地产项目的土地房屋75％的权益，因与《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状”的规定不符，依法予以驳回。另外，富山宝公司诉请解除富山宝公司、福星公司与福永公司签订的《合作开发“三星别墅”合同书》，由于福星公司、福永公司均同意富山宝公司该诉请，对此依法予以照准。

(四)对于富山宝公司主张福星公司利用职权将绝大部分售楼款截留私分，导致涉案项目无后续资金停工的问题。该问题涉及对《核算报告》第(3)项所载福星公司支取售楼款港币1620万元的性质认定。经查，福星公司提交的截止1994年12月23日《首期结欠报告》及截止1996年9月18日的《第二期欠款结算情况》清楚载明了：富山宝公司之前对福星公司的欠款在扣除福星公司收取的售楼款900万元港币、620万元港币及富山宝公司还来的其他款项后，富山宝公司仍先后结欠福星公司人民币12643397．02元和8740227．70元。这两笔结欠金额与富山宝公司随后出具的两张欠条载明的欠款金额完全吻合。同时，上述福星公司取走的售楼款也与富山宝公司随后出具的《物业转来售楼款(港币)往来情况》载明的福星公司收取售楼款金额完全一致。上述材料显示的福星公司取走售楼款金额1520万元，以及富山宝公司取走售楼款金额600万元，与《核算报告》第(3)项所载福永公司(福星公司)取走售楼款港币1620万元、富山宝公司取走售楼款港币500万元尽管并不完全一致，但富山宝公司诉讼中对此除了同意按其取走售楼款港币500万元来认定外，对上述材料的真实性及载明的内容并不持异议；而福星公司也同意富山宝公司的上述意见，以《核算报告》为准来认定各自取走的售楼款。对此，一审法院依法予以照准。基于以上事实，福星公司主张《核算报告》中福星公司收取的1620万元售楼款是富山宝公司向其偿还以前的欠款且为双方所认可，事实清楚、证据充分，依法应予采信。富山宝公司主张福星公司利用职权将绝大部分售楼款截留私分，导致涉案项目无后续资金停工，因与事实不符，依法不予采纳。

(五)对于富山宝公司诉请确认福星公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及《<“金银城”置换合同书>补充协议》的效力问题。一审法院认为，《“金银城”置换合同书》及《<“金银厅”置换合同书>补充协议》由福星公司与金安城公司签订，设立的是福星公司与金安城公司之间的民事法律关系，且福星公司在与金安城公司签订上述合同时，福星公司与富山宝公司之间的合作合同已经解除。故富山宝公司既不是上述两合同的签订主体，也与上述合同确立的民事法律关系并无直接的利害关系。富山宝公司诉请确认上述两合同无效，依法不予处理。

至于大金利公司主张涉案土地使用权属其所有的问题，因与本案讼争的福星公司、福永公司与富山宝公司之间的合作开发房地产法律关系无直接的利害关系，大金利公司应另循途径解决，在此不作处理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第(四)项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第十九条的规定，判决：一、解除富山宝公司、福星公司与福永公司签订的《合作开发“三星别墅”合同书》；二、驳回富山宝公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币760010元，由富山宝公司负担684009元，福星公司、福永公司负担76001元；诉讼保全费人民币5000元，由富山宝公司负担。

二审法院认为：

本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

二审法院认为，各方当事人二审争议的焦点问题是：1．福星公司是否与富山宝公司解除了《合作投资兴建三星花园合同书》。2．富山宝公司是否享有“金银城”项目75％的权益。3．福星公司、福永公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》的效力问题。4．大地公司是否应当参加本案诉讼的问题。

一、关于福星公司与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》是否解除的问题。 本院认为，第一，福星公司与富山宝公司之间签订的《合作投资兴建三星花园合同书》合法有效。福星公司与富山宝公司就合作开发涉案土地签订了《合作投资兴建三星花园合同书》，该合同明确约定了双方各自的权利义务，约定了合作方式为福星公司提供土地，富山宝公司提供资金作为投资条件，双方共享利润、共担风险。虽然签订该合同时，双方均无房地产开发资质，且涉案土地亦为国有划拨土地，但随后双方又与具有房地产开发资质的福永公司签订了三方合作开发合同，并陆续缴纳了土地出让金，还将涉案土地变性为商住用地，同时也取得了政府相关部门审批颁发的《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等行政批文，因此，福星公司与富山宝公司双方在合作开发房地产方面先期存在的资质缺陷等问题得以弥补，据此应当认定双方之间系合作开发房地产关系，二者之间签订的《合作投资兴建三星花园合同书》应为有效合同，对双方当事人具有约束力。福星公司与富山宝公司应当按照该合同的约定，全面履行各自的权利义务。

第二，福星公司已经履行了《合作投资兴建三星花园合同书》约定的主要合同义务。福星公司在该合同签订后，先后办理了涉案项目的用地审批手续，完成了规划立项审批工作，依法取得了《建设工程项目施工许可证》，从而基本完成了合同约定的由其承担的主要义务。

第三，富山宝公司构成根本违约。首先，根据二审庭审查明事实，富山宝公司仅在涉案土地上动工建设了三幢15层近28000平方米的未完建筑，这与合同约定的应在三年内完成15万平方米建设相距甚远。其次，按照合同约定，对于已缴纳的涉案土地出让金应由富山宝公司支付，但根据福星公司持有的财政部门开出的收据，证明该笔费用17338026元系由福星公司缴纳。再次，富山宝公司本应按照合作合同约定提供资金1000万元给福星公司作开发费用，但富山宝公司没有履行这一义务。最后，在涉案工程建设过程中，富山宝公司应当按约履行全部出资义务，但对造价为31319478．81元的涉案项目未完工程的工程款，根据福星公司提交的证据以及富山宝公司一审诉讼中确认，福星公司垫付了26817106．53元以及剩余工程款、停工补偿费等796万元，两项合计34777106．53元。由此可见，富山宝公司均未履行其应承担的出资及开发建设项目的主要合同义务，其行为构成了对合同义务的根本违反。

第四，福星公司有权解除其与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》。由于项目建设中富山宝公司构成根本违约，导致未完工程被列为清理对象的深圳市52个问题楼盘之一，致使双方签订合同的目的无法实现。鉴于此，作为守约一方的福星公司委托律师向富山宝公司发函，提出解除双方之间的《合作投资兴建三星花园合同书》，是享有合同解除权的一方行使法定解除权，并无不当。

第五，福星公司已经解除其与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》。首先，福星公司委托律师发出了解除合同的律师函，虽然该函件未加盖福星公司的公章，但函件中明确载明受福星公司的委托所拟，且福星公司作为委托人对此予以认可，因此，该行为并未违反我国合同法的相关规定，不能以该函件未加盖福星公司的公章而认定无效。其次，尽管解除合同的律师函上签署日期是2004年4月25日，而送达富山宝公司的时间却在2004年年底，前后相差8个月之久，但是，合同解除的确定是以享有解除权一方的相关文书送达到相对方之时作为开始发生法律效力的依据，送达时间的拖延只能产生合同解除的起始时间相应后延的后果，而不能导致相关文书送达后不发生法律效力。富山宝公司提出的因送达长达8个月从而应当认定解除合同无效的理由没有法律依据，本院不予支持。再次，虽然在一审判决中认定，福星公司提出了解除其与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的诉讼请求，但福星公司提出这一诉讼请求并不能否定解除合同的律师函已送达到富山宝公司这一法律事实的存在。最后，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中富山宝公司于2004年12月25日收到解除函件后，并未在规定的时间内行使异议权。因此，应当认定福星公司与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》已经在合同解除函到达富山宝公司时解除。至于富山宝公司在一审中申请对“金银城”项目投资情况进行审计，以及富山宝公司在本案项目是否另有其他投资款项及其返还问题，因富山宝公司未就合同解除后其投资款的返还问题在一审中提出诉请，故本案二审亦不作处理，富山宝公司可另案解决。

第六，福星公司与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》及其《补充协议》没有继续履行的可能。“金银城”项目被深圳市人民政府列入清理范围的问题楼盘后，在当地政府及其有关部门的协调下，福星公司与金安城公司就“金银城”项目烂尾楼项目的后续补救开发等一系列问题达成了置换协议。这一置换协议不仅得到了当地政府及其相关部门的认可，而且已经实际履行。福星公司与富山宝公司之间不存在继续履行《合作投资兴建三星花园合同书》的现实条件和可能。综合以上，富山宝公司提出的双方之间合作开发合同并未解除，主张继续履行该合同的上诉请求，于法无据，本院不予支持。

二、关于富山宝公司是否享有“金银城”项目75％的权益问题。

本院认为，第一，从双方约定看，根据双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》的约定，福星公司以提供土地、富山宝公司以提供建设资金作为投资条件，涉案项目所得的利润分成以商住楼销售扣除福永公司挂靠费分成，利润25％归福星公司，75％归富山宝公司，双方共同管理的固定资产经营或承包、转让等分成则按福星公司占35％，富山宝公司占65％；随后双方签订的《补充协议》约定，福星公司将其按照上述合作合同书应得的商住楼面积的25％以固定价格转让给富山宝公司，但同时明确了双方共同管理经营之宾馆、商场铺位为双方共同的固定资产，其产权及利润分成仍为福星公司占35％，富山宝公司占65％，且已售的商住楼的管理收入利润按固定资产的分成比例即35：65分成；由双方组建物业公司，共同合作管理50年。从上述内容可以看出，双方之间系就合作项目的利润而非不动产物权所作的分配约定，《补充协议》则是对分配比例进行的部分调整。富山宝公司享有的是合同权益，就其性质而言应属于债权，而不是对“金银城”项目上的土地和地上建筑物享有75％的物权。

第二，从法律规定看，我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，“金银城”项目土地使用权不仅从未登记在富山宝公司名下，反而因其违约导致福星公司与富山宝公司解除了合作开发合同。富山宝公司在合作开发合同被解除之后，不再享有“金银城”项目土地的使用权利。

第三，从合同履行看，富山宝公司能否最终取得《合作投资兴建三星花园合同书》中约定的75％的利润，既取决于合作开发房地产项目是否全部完成并通过结算后产生利润，又取决于其是否完全履行了合同义务。在整个合作项目没有完成、双方之间的合作开发合同已经解除以及富山宝公司在合作开发中构成根本违约的情况下，即主张其享有“金银城”项目75％的权益，既没有事实依据也没有法律依据。此外，尽管双方于1994年2月22日签订的《补充协议》约定，福星公司将其按照上述合作合同书应得的商住楼面积的25％以1．913625亿元的价格转让给富山宝公司，但是，富山宝公司未向福星公司支付转让款，该《补充协议》并未实际履行。综合以上，富山宝公司有关对“金银城”项目享有75％权益的主张，本院不予支持。

三、关于福星公司、福永公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》的效力问题。

本院认为，第一，福星公司是在依法解除了其与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》之后，才与金安城公司签订了《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》。由于涉案项目土地使用权主体为福星公司和福永公司，作为该宗土地的合法使用权人，福星公司和福永公司自然有权自主决定与其他市场主体签订涉案项目置换合同。而富山宝公司既非置换合同的利害关系人，亦非置换合同的相对人，其请求确认《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》无效违反了合同相对性原则。

第二，由于富山宝公司的违约行为，致使“金银城”项目成为被广东省深圳市人民政府列入清理范围的问题楼盘。在广东省深圳市宝安区政府等相关行政部门的协调下，福星公司与金安城公司就“金银城”项目烂尾楼项目的置换及开发事宜签订了《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》，约定由福永公司和福星公司将涉案土地置换到金安城公司名下，金安城公司对涉案项目独立开发。这一置换合同既符合深圳市政府有关处理问题楼盘的政策，又得到了政府及其相关部门的批准认可，金安城公司随后获得了宝安区政府规划部门颁发的《建设用地规划许可证》。作为善意第三人的金安城公司在与福星公司签订置换合同方面并无过错，其合法权益应获得保护。

第三，福星公司、福永公司与金安城公司签订上述置换合同并未违反有关强制性规定。首先，该置换合同的签订已经得到当地政府及相关部门的批准。尽管深圳市政府《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》明确规定置换前应当“自行妥善处理好债权债务关系”，但该置换合同最终获得政府及其相关部门的批准，金安城公司还取得了涉案项目《建设用地规划许可证》、宗红线地图、深圳市建设用地地界放点测量报告等相关职能部门批准文件，可见，当地政府及有关部门对福星公司、福永公司与金安城公司之间的置换合同是认可的。其次，该置换合同的效力一定程度上获得有关生效裁判文书的支持。富山宝公司就《建设用地规划许可证》问题曾以深圳市规划局宝安分局为被告，诉请广东省深圳市宝安区人民法院判令撤销，广东省深圳市宝安区人民法院以(2007)深宝法行初字第419号行政裁定书驳回了富山宝公司的起诉，该裁定书又于2008年7月28日被广东省深圳市中级人民法院以(2008)深中法行终字第35号行政裁定书所维持。再次，该置换合同的内容并不为相关法律所禁止。即使涉案项目存在司法查封，按照物权法原理，双方当事人之间订立的有关转让不动产物权的合同，自合同成立时亦产生债的法律效力，在解除查封或撤销查封后，当事人仍然可以办理不动产变更手续。因此，该置换合同并不违背《房地产管理法》第三十八条有关不得转让房地产的强制性规定。最后，该置换合同的履行符合社会利益和公平原则。金安城公司为履行上述置换合同，已经投入资金，用于解决因烂尾楼导致的购房者退房风潮，偿还了业主的购房款项，代为清偿了富山宝公司以项目名义对外的部分借款，项目的有关债权债务已经得到妥善处理。金安城公司履行置换合同的行为，不仅得到了合同相对方福星公司的承认，而且符合公平正义与社会利益的需求。综上，福星公司、福永公司与金安城公司签订的《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未侵害国家、集体和他人合法权益，因此应当认定有效。富山宝公司提出的有关确认福星公司、福永公司与金安城公司签订的上述置换合同无效的上诉请求，既与客观实际不符，又于法无据，本院不予支持。

四、关于大地公司是否应当必须参加本案诉讼的问题。

本院认为，第一，根据查明的事实，福星公司在与富山宝公司签订合作开发合同的同时，又与大地公司就同一标的签订了内容相同的合作开发合同，但在实际履行合同过程中，是由富山宝公司与惠安建筑公司签订施工合同，并与福星公司、福永公司就涉案项目的财务收支情况达成结算书，签署财务结算报告。上述行为表明富山宝公司是涉案项目的实际履行主体，大地公司虽然签订了书面合作开发合同，但并未履行该合同。

第二，一审期间，富山宝公司提交了大地公司出具的并经南京市公证处公证的[(2006)宁证内经字第58718号]《关于金银城项目有关权益的确认书》，载明：鉴于大地公司和富山宝公司分别签订的两份合作开发合同，名称虽然不同，但都同指一个标的，即“金银城”项目，由于在合作开发过程中，大地公司应尽的合同义务，是由富山宝公司代为履行的，即项目中应由大地公司负责投资、融资以及工程建设等事宜，都由富山宝公司独立经办，大地公司并未参与，富山宝公司实际上已经完全取代了大地公司开发商的地位，大地公司为此追认并确认金银城项目75％的权益属富山宝公司所有，富山宝公司有权独立处分，相应的义务亦由富山宝公司承担。由此可见，大地公司已将自己的所有权利、义务全部转让给富山宝公司。

第三，尽管在2005年1月21日大地公司与大金利公司签订了《转让协议》，约定大地公司将其1993年1月3日和1996年11月20日先后两次与福星公司签订合作开发涉案“金银城”项目协议中大地公司占有股权的75％转让给大金利公司，大地公司向福星公司声明退出原有协议，由大金利公司向福星公司一次性买断该项目，大金利公司为此补偿大地公司人民币150万元，但是，大金利公司并未实际参与到涉案“金银城”项目的开发，其与大地公司之间的转让协议纠纷，与本案并非同一法律关系，应另案处理。

第四，大地公司与本案的处理结果并无利害关系，本案的实体处理亦未损害其合法权益，大地公司未参与本案诉讼，同样也没有影响到其他各方当事人的程序权利和实体权利，大地公司并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的必须参加诉讼的当事人，一审法院在一审中没有追加大地公司为第三人并无不当。综上，富山宝公司和大金利公司提出的一审判决严重违反法定程序，遗漏了大地公司作为必须参加诉讼的当事人的理由不成立，本院不予支持。

四、裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费684009元，由深圳富山宝实业有限公司负担。

本判决为终审判决

五、裁判依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定

《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定

《中华人民共和国物权法》第九条

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条