律师必须警惕的抵押权实现四个误区

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《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”“前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”财产设置抵押后，抵押权人如何实现自己的受偿权利，在现实生活中往往存在很多错误的理解和做法，本文仅就其中的四个观点进行分析，以食急需的读者。
律师必须警惕的抵押权实现四个误区
一、 抵押权人可以依据其与抵押人订立的抵押合同直接占有抵押物实现优先受偿权。
（一）相关的法律：
1：《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”
2、《中华人民共和国担保法》第五十三条：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
3、《中华人民共和国物权法》一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”
（二）法院的判案规则：
最高人民法院在朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案民事判决书[（2011）民提字第344号]中认为：“双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且办理了销售备案登记手续，依法应认定上述合同和协议均成立并已生效。
《担保法》第40条规定：‘订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。’
《物权法》第186条规定：‘抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。’此系法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。
本案《借款协议》中诉争条款并非法律禁止的流押条款，理由：
①开发公司到期未偿借款时，朱某并不能直接依上述约定取得‘抵押物’所有权，其只能通过履行《商品房买卖合同》实现。
②双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉14份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对履行14份《商品房买卖合同》或《借款协议》具有选择性，且从合同选择履行角度看，开发公司更具主动性。
③开发公司如认为履行14份《商品房买卖合同》对其不公平，损害其利益，其完全可依《合同法》相关规定行使合同撤销权，但其未在法定除斥期间内行使，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。故案涉14份《商品房买卖合同》与《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，判决继续履行案涉14份《商品房买卖合同》。”
二、租赁期间未满，法院无权对抵押财产进行处分。
（一）相关的法律：
1、《中华人民共和国物权法》第一百九十条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”
2、《中华人民共和国合同法》第二百二十九条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”
3、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外。”
4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”
5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”
6、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”
7、《人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”