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• 【发布日期】2015-12-03 07:11:43
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• 【文件来源】来源：法制日报
• 【所属类别】立法追踪

-广告法实施五大疑难问题首获澄清-并非所有“最”字都禁止 广告中演员不属代言人

记者今天（2日）从国家工商总局获悉，近日，中国广告协会召开研讨会，对广告法实施以来的5大疑难问题统一了认定标准。



 值得注意的是，就绝对化用语的范围，此次会议明确：广告中禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，并不意味着广告中禁止使用所有含“最”字的词语。



 绝对化用语范围不能无限放大



 据了解，此次研讨会主要围绕互联网广告的规范、广告代言人的认定、绝对化用语的规范、虚假广告的认定、互联网广告的规范五个问题展开讨论。会上，国家工商总局广告司、国家食药总局稽查局以及北京、上海、广东工商局有关负责人，就广告法实施疑难问题提供了重要的指导意见。



 就广告法实施后的绝对化用语的范围问题，中广协认为，“国家级”“最高级”“最佳”等用语之所以被禁止在广告中使用，是因为在绝大多数情况下，上述词语不仅违反了公平竞争原则，还违背了广告的真实性原则。



 因此，绝对化用语的范围应当以广告法对广告内容的原则性规定为基本依据，不能认定所有含“最”的词都不能使用。



 判断代言人一看署名二看形象



 新广告法实施以来，广告代言人的认定问题，一直是外界关注的焦点。就此，会议认为，判断是否有代言人、是否是代言人应主要从两方面来看，即“广告主以外”及“以自己的形象或者名义”。



 会议指出，就本质而言，广告是广告主的意思表示。当广告中出现广告主之外的、具有独立人格的“人”的意思表示时，即可断定广告中出现了代言人。



 对于一些知名度较高的主体，虽然广告中没有标明其身份，但对于广告所推销的商品或者服务的受众而言，属于较为知名，通过其形象即可辨明其身份的，也属于“以自己的形象”。



 因此，如果广告中没有标明身份，对于相关受众而言也难以辨别其独立身份的，则属于广告中演员的表演，不属于广告代言。



 认定“虚假广告”看是否构成欺骗



 现实中，如何认定虚假广告，也是对市场监管执法部门的一个挑战。对此，会议认为，应当区分“含有虚假内容的广告”和“含有引人误解内容的广告”、“虚假广告”和“采用艺术夸张手法的广告”。



 中广协指出，广告内容虚假，是指广告内容不真实，与实际情况不符。广告内容引人误解，一般是指广告中使用含糊不清，或者有多重语义的表述，或者表述虽然真实，但是仅陈述了部分事实，让人引发错误联想。



 因此，“虚假广告”和“采用艺术夸张手法的广告”虽然都存在虚假性，但是“虚假广告”的结果是欺骗、误导消费者，而“采用艺术夸张手法的广告”能够被正常的消费者正确理解其含义，不足以构成欺骗、误导消费者。



 互联网广告主五种应知情形明确



 互联网广告的规范问题，是当前社会普遍关注的另一重点。其中，最受争议的有两点：一是主体身份问题，二是广告法规定的“应知”情形界定问题。



 对此，此次会议均给出明确界定。会议提出，互联网广告关键要区分不同的广告市场主体，并依据主体身份确定各自的法律责任。



 会议认为，广告法规定，利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。因此，在互联网广告领域，各广告主体的认定及其义务也应当以广告法为根据。



 针对广告法新增的“互联网信息服务提供者”在互联网广告活动中的主体身份，中广协表示，一般来说，当互联网信息服务提供者只是为他人发送、发布广告的活动提供信息传输、发布平台时，不是广告发布者。



 但是，中广协有关负责人指出，如果互联网信息服务提供者的行为超出了前述功能范围，不只是信息传输、发布平台，则应当就具体的行为认定其在广告活动中所扮演的角色，要求其承担相应的义务和责任。



 广告法第四十五条规定：互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。但是，这里的“应知”应包括哪些情形呢？



 对此，会议明确，“应知”应包括五种情形：（一）广告监管机关或者其他政府部门进行提示告诫或者公示的；（二）消费者组织或者其他社团组织发出通知书函，且有足够违法证据支持的；（三）消费者投诉特别集中，且有足够违法证据支持的；（四）有证据显示互联网信息服务提供者对违法广告进行过编辑处理的；（五）基于现有技术水平，监测搜查手段容易进行识别的。



 是否给付“对价”是认定广告关键



 就广告的定义问题，此次研讨会提出，商业广告虽然包含着一定的商品和服务信息，但是应当与其他商品和服务信息相区别。



 会议认为，这种区别主要表现在四个方面：首先，广告的目的是推销商品或者服务。不以推销为目的的对商品或者服务的介绍，不属于广告。



 其次，在广告主委托他人设计、制作、发布广告的情形下，广告主向广告经营者、广告发布者给付一定的对价，是判断广告与非广告信息的关键。



 再次，广告具有公开性，与一般书面要约邀请、要约相区别。在大多数情况下，广告属于要约邀请；广告内容符合要约规定的，视为要约。但是，不是所有的要约邀请、要约都是广告。



 最后，广告应当与商品标签、说明书相区别。



 据了解，中国广告协会目前已将此次研讨会和前期系统研究的成果，形成会议纪要，将在向有关机关进行汇报后予以印发。