近年来，黑白合同在大型基本建设项目中普遍存在，所谓“黑合同”就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。黑白合同不只危害社会公众利益，也是对承包方的胁迫。作为工程承包方，遇到此类问题最好是来好律师网（http：//www.haolvshi.net/）请律师（http：//www.haolvshi.net/）帮您证据采集、保留工作以防万一。

1、《合同法》

合同法的立法精神之一就是体现合同自愿原则，尽可能地让合同有效，以鼓励当事人进行交易，实现其订立合同的目的，最终促进市场经济的发展。我国《合同法》明确规定了意思自治原则，法院审判以承建双方真实意愿为依据，选择“黑合同”的法律依据。但是如何适用“意思自治”原则需要注意以下问题：

第一，在双方博弈力量不均衡条件下签订的合同，其意思真实、自由有待商榷。在我国，建筑市场是买方市场，发包方力量明显强于承包方。在此种强弱对比明显的格局中，在利益的驱动下，工程招标制度及承包人资质管理制度偏离其制度设定目的，发生扭曲：（1）建设单位在工程招投标过程中，为了获取更大利益，利用其优势地位，要求中标的建筑企业接受包含不公平条件的承包合同。（2）在建设单位买方市场格局下，资质等级高的承包人获得了大部分建设项目的承包权，为了获取更大利益，将建设项目非法分包、转包给资质等级较低或者没有资质等级的建设企业。当事人为了规避法律及相关文件的禁止性规定，分别签订了“黑白合同”。

第二，不能违反法律、行政法规的强制性规范。此处的“法律”应当是指全国人大及其常委会制定并颁布的法律。“行政法规”指国务院制定颁布的规章、命令、条例等行政规范，不包括地方性法规和行政规章。现实中一些地方政府把不属于必须进行招投标的工程项目也列入招投标范围，当事人双方为此签订“黑白合同”来规避当地政府的“规定”，“黑白合同”在这种情况下并没有违反法律的强制性规范。

第三，不能违反《合同法》关于合同效力的规定。《合同法》第52条列举了合同无效的情形，“黑合同”的订立如果存在列举情形，则当然无效，无论其是否是当事人的真实意思，也无论其是否为履行依据。

2、《招标投标法》

根据《招投标法》，如果“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效。这种行为属于典型的虚假招投标，违反了我国《招标投标法》第43条、第55条的规定。如果“黑合同”签订在中标之后，但是对“白合同”的实质性内容进行了变更，也被视为无效，这种行为违反了《招标投标法》第46条的规定。在实践中往往是建设方利用自身的优势地位迫使施工方接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。

但这里要注意，首先，此法是《招标投标法》的法条，适用于招标投标的项目，而对于议标或直接发包的项目则不适用。而且招投标活动应该仅为《招标投标法》规定的必须招投标的项目，对不是必须招投标的项目，当事人仅仅是为了办理建设手续而进行的徒具形式的招投标，也不应该适用本条。其次，适用此条的前提应该是中标有效。只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的“白合同”的成立合法有效时，才适用第46条。

3、《解释》第21条

2004年10月25日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）。《解释》第21条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，其未对“黑白合同”的效力进行明确的认定，但从该规定可以看出如下的立法取向：

第一，该条的适用范围有限。第21条适用于这样的情形：与备案的中标合同实质性内容不一致的就同一工程另行订立的建设工程施工合同内容，不作为结算依据。该条解释的适用前提为：招投标程序没有瑕疵、中标合同有效。在招投标程序有瑕疵的情形下，如果是必须经过招投标程序的工程，中标无效，黑白合同均应无效；如果工程非必须经过招投标的程序，当事人选择了招投标程序，非真正意义上的“黑白合同”，以双方当事人最后的、真实的意思表示作为约束双方当事人权利义务的内容。

第二，是否备案不应作为认定合同是否有效的依据。我国法律、行政法规对备案问题都没有明确的规定，且招投标的备案制度仅是便于行政监督部门对招标投标情况实施监督，并非合同的生效要件，而合同的备案形式要求，应从市场的监管、行政管理角度去考虑，因此备案与否并不影响合同的效力。

第三，不能简单扩大解释为“黑合同”无效。该条解释对“黑合同”中工程价款以外的其他条款的效力如何认定未进行规定，而除工程价款外的其他条款，包括对工期、工程质量、付款条件等条款也是工程施工合同中的重要条款，这些条款在一定程度上也影响着工程价款的最终确定，同时影响着双方当事人之间的重要权利义务。在“黑合同”对“白合同”进行有益补充的情况下，该部分条款对双方仍应具有拘束力。

“黑白合同”中含有法律及相关文件禁止的内容，不能通过备案或审批，因此并没有履行相关程序，一旦发生问题，很难理清权利义务关系。上好律师网（http：//www.haolvshi.net/）选择值得您信赖的好律师（http：//www.haolvshi.net/）提前做好准备与防范。