离婚案件中夫妻“忠诚协议”的思考

一、问题的提出

经济发展、社会流动改变着人们的生活方式、思想观念。随着影响婚姻关系的不稳定因素不断增多，人们对婚姻的安全感大大降低。选择签订“忠诚协议”作为婚姻的“平安险”，成为一种选择，然而单靠一纸协议往往并不可靠。屡屡出现在对簿公堂时，一方拿着夫妻“忠诚协议”要求另一方按照协议内容承担违约责任。那么何为“忠诚协议”，其性质是什么？如何认定此类协议的效力？法律是否应该规制此类协议？这些问题的存在为我们研究夫妻“忠诚协议”提供了契机与着眼点。

目前，国内有关夫妻“忠诚协议”的理论研究，主要是探讨此类协议的性质和效力问题。有关夫妻“忠诚协议”的性质，有道德协议说 、情感协议说 、合同说 、无名契约说 等不同观点。因为对夫妻“忠诚协议”的概念和性质的理解不同，因此对于此类协议是否有效，理论界尚有效说与无效说的争论。对于夫妻“忠诚协议”的研究还不成熟，很多问题尚未达成统一认识，而司法实践中需要相应的理论支持，故有待于深层次挖掘理论基础，运用严密的逻辑思维进行系统而全面的研究。

二、夫妻忠诚协议的界定

夫妻忠实义务是夫妻“忠诚协议”的基础，也是其核心内容，我国 1950 年《婚姻法》和 1980 年《婚姻法》均没有涉及夫妻忠实义务的条款。2001 年新修改《婚姻法》时，对于是否应当将夫妻忠实义务纳入法律，学者们认识不一 。最终，2001 年《婚姻法》修正案在总则第 4 条中规定“夫妻应当互相忠实、互相尊重”。这一倡导性规定对于维持一夫一妻制度、稳定婚姻家庭关系具有重要意义。外国立法例中，也有关于夫妻忠实义务的相关规定：例如《法国民法典》第 213 条明确规定，夫妻应相互忠实；《瑞士民法典》第 159 条第 3 项明确规定，配偶双方互负诚实及扶助义务；《瑞典婚姻法》、《意大利民法典》也明文规定，相互忠诚是夫妻的义务；英国、美国许多州的立法也多要求夫妻互负忠实义务。

夫妻“忠诚协议”是社会发展中出现的新事物而非法律上的专业术语，法律并没有对它进行明确的定义和解释。虽然多数学者虽表述不同但表达的意思是一致的，即所谓夫妻“忠诚协议”，是指男女双方在婚前或者婚后对夫妻相互忠实的权利义务，以及违约后果所做的约定。目前理论界对夫妻“忠诚协议”的性质存在不同认识：有学者认为此类协议“是一种道德协议，不属于法律规范的领域，而是道德调整的范围”；有学者认为此类协议属于广义契约中的无名契约；还有学者提出了合同说。笔者认为，从静态角度看，夫妻“忠诚协议”是一种身份契约；从动态角度来看，夫妻签订“忠诚协议”的行为是民事法律行为。身份契约是特定主体间就成立、变更、消灭某种身份法律关系而达成的合意，其性质是广义契约，即“以交换的所为二个以上意思表示之一致为要素之法律行为。苟以发生私法上之效果为目的。无论其为债权契约，物权契约抑或为亲属上之契约（例如婚姻契约），均包含在内” 身份契约的主体具有不可替代性，内容具有浓厚的伦理道德色彩。夫妻“忠诚协议”是男女双方为了维系婚姻关系的稳定对夫妻相互忠实的权利义务所达成的合意。从主体、内容及目的来看，夫妻“忠诚协议”是一种身份契约。民事法律行为指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。夫妻双方订立“忠诚协议”的行为具有民事法律行为的构成要素，当属民事法律行为。现实生活中出现的夫妻“忠诚协议”各式各样、五花八门，例如，有的约定“若对二人感情不忠，则剁去一根手指”，有的约定“若有出轨，则离婚时净身出户”，还有人约定“若出现婚外情，则支付高额的赔偿金”等等。一般将“忠诚协议”分为三类：一是人身性的夫妻“忠诚协议”；二是财产性的夫妻“忠诚协议”；还有一类是兼具人身性和财产性的夫妻“忠诚协议”。对于以上的各种类型，一般认为，只要不侵犯他人的人身权利和法律的强制性规定，就可能产生法律的效力。

三、夫妻忠诚协议的法律效力

关于夫妻“忠诚协议”的效力，目前理论及实务界均有两种不同的观点：一为无效说；二为有效说。

1、无效说。无效说认为夫妻“忠诚协议”不应当受法律保护。支持无效说的主要理由如下：第一，夫妻相互忠实义务是道德义务而不是法律义务。《婚姻法》第四条规定的“夫妻应当相互忠实”只是一种原则性、倡导性规定，并无强制性效力。婚外情、包二奶等行为仅仅是道德问题，法律不鼓励、也不应加以干涉，当事人也不可以通过契约加以限制。第二，夫妻“忠诚协议”有侵犯人身自由之嫌疑。夫妻“忠诚协议”的内容多是限制夫妻双方与其他异性发生性行为，束缚人的情感。如果认定夫妻“忠诚协议”有效即是承认人身自由可以限制或者剥夺，这与宪法原则相背。第三，夫妻“忠诚协议”中约定的责任既不能适用《侵权法》，也不能适用《婚姻法》或《合同法》。假若赋予夫妻“忠诚协议”强制效力则于法无据。第四，如果赋予夫妻“忠诚协议”法律效力，会导致诸多不利的社会影响，例如增加婚姻成本、在举证过程中容易侵犯他人隐私等 。

2、有效说。有效说承认夫妻“忠诚协议”的效力，认为夫妻“忠诚协议”应受法律保护。有效说的理由主要有以下几点：第一，夫妻相互忠实是婚姻关系的本质要求，夫妻“忠诚协议”是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，完全符合婚姻法提倡的原则和立法精神，应该得到法律的支持。第二，夫妻忠诚协议是夫妻双方的真实意思表示，建立在双方平等、自愿的基础之上，符合私法上契约自由和意思自治的理念，其内容没有违反法律强制性规定，因此，夫妻忠诚协议应当有效。第三，《婚姻法》第 19 条规定了夫妻可以约定财产的处理方式，拥有对财产处理权。因此夫妻可以通过签订忠诚协议来放弃自己的财产或者承担一定的责任。

3、评析。无效说和有效说都从不同角度提出了较为充分的理由，但是笔者不赞同将所有夫妻“忠诚协议”统归于无效或有效的做法，而是应根据约定内容的不同做具体判断。首先，从性质来看，夫妻“忠诚协议”是一种身份契约，夫妻双方签订夫妻忠诚协议是民事法律行为的一种，判断其效力的标准应当是民事法律行为的有效要件，不能因为该身份契约叫“忠诚协议”而判定其为无效或者有效。其次，从内容来看，作为一种契约，夫妻“忠诚协议”的内容丰富而繁杂，是当事人合意的体现。评判夫妻“忠诚协议”有效与否应当从其具体内容出发。最后，从后果来看，无论是有效还是无效，简单“一刀切”的评判方式都是不利于保护当事人的合法权益的。综上所述，夫妻“忠诚协议”的有效与否不能一概而论，取决于“忠诚协议”的性质界定和效力判断标准。故厘清夫妻忠诚协议的有效要件，是认知夫妻“忠诚协议”效力的关键所在。

4、夫妻“忠诚协议”的有效要件。在民法中，有效的法律行为应符合《民法通则》第 55 条的规定：“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益”。根据此规定可知，法律行为的一般生效要件包括：当事人须有相应的民事行为能力；意思表示须真实；标的须合法；标的须可能和确定。　夫妻双方签订“忠诚协议”，属于法律行为中的身份行为，它的生效要件与财产行为存在着一些共同之处，例如都要求意思表示真实以及标的合法，但作为一种身份契约，“忠诚协议”的生效还应符合一些特殊要求。

（1）主体须适格。在考察夫妻“忠诚协议”的效力时，首先应分析的因素便是主体。夫妻“忠诚协议”可以是男女双方的婚前约定也可以是婚后协议，但是签订主体之间存在婚姻关系是此类协议的生效要件之一。协议的当事人不仅应符合民事法律行为的主体要件，也应符合结婚的主体要件。此外，男女双方应当存在合法的婚姻关系。如果男女双方在婚前签订了欲调整婚后生活的“忠诚协议”，但是之后并未结婚，那就不属于夫妻“忠诚协议”的范围，不能发生法律效力。

（2）意思表示真实。夫妻“忠诚协议”需为双方的真实意思表示，且是在平等、自愿的基础上订立的。在对财产性合同的意思表示之真实性进行甄别时，法律设置了相应的客观衡量标准，比如欺诈、胁迫、重大误解或者显失公平。司法实践中应当多方面去考察夫妻双方意思表示的真实性。笔者认为以下几个因素可以作为衡量意思表示真实与否的标准：第一，夫妻“忠诚协议”的表现形式。以口头形式表现出来的夫妻“忠诚协议”难以具有说服力，往往被认为是夫妻间或情侣间情绪化的产物；而书面形式的夫妻“忠诚协议”具有正式性，内容确定。第二，是否存在欺诈、胁迫、趁人之危等情形。若夫妻一方被另一方发现婚外情，迫于对方的压力而签下夫妻“忠诚协议”，则此种情形难以认定是双方的真实意思表示。如果当事人主张自己在签订夫妻“忠诚协议”时存在欺诈、胁迫等情形，则需举证证明。第三，是否经过公证。公证的形式可以证明当事人之间存在建立法律关系的意图，在公证过程中，公证人会对协议进行审查并明确告知当事人相关的权利义务，这在一定的程度上保证了协议的公平性和合法性。在笔者看来，书面形式的夫妻“忠诚协议”，如果经过公证且当事人不能证明存在欺诈、胁迫、趁人之危等情形，则法院应当认定该协议是出于双方自愿，是当事人的真实意思表示。

（3）内容合法。夫妻双方签订“忠诚协议”是契约自由的体现，但法律上的自由不是绝对的，当事人在协议中约定的内容应当符合三个条件：第一，不违反法律强制性规定；第二，不侵害第三人利益；第三，符合公序良俗。

四、夫妻忠诚协议的法律规制

1、现行法律制度的瑕疵。我国现行《婚姻法》并未规定夫妻“忠诚协议”的有关内容，2010 年最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释(三)征求意见稿公布，引起广泛关注。其中，夫妻“忠诚协议”问题是讨论的热点。有关夫妻“忠诚协议”问题争议颇多，婚姻法司法解释(三)因此曾数易其稿。最初草稿规定，对于夫妻双方自愿、且不违反法律规定的夫妻“忠诚协议”，法院应当承认其效力，之后，相关条款被改为法院不应当受理夫妻“忠诚协议”类案件。2010 年 11 月最终公布的征求意见稿中，有关夫妻“忠诚协议”的规定被删除。直至正式解释中，即最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）也没有相关的内容。对于夫妻“忠诚协议”在婚姻法司法解释(三)中的消失，诸多学者给出了支持的理由。杨大文教授认为，规定夫妻“忠诚协议”的相关内容有可能导致婚姻走向契约化，与婚姻的神圣性相悖。龙翼飞教授认为，“忠实”的含义过于复杂，如何认定，关系到协议能否被执行，夫妻“忠诚协议”案件应当与离婚诉讼相联系。他认为，《婚姻法》第 46 条已经包含了夫妻“忠诚协议”的功能，当事人通过援引婚姻法第 46 条进行救济即可，司法解释不必再对夫妻“忠诚协议”问题做出规定，因此，应当删除相关条文 。

2、人民法院审理涉及“忠诚协议”应采取的态度。法律作为调整社会关系的重要规范之一，在司法的过程中不应因为理论上的争议和实践中的困难而回避“忠诚协议”问题 。应当对夫妻双方签订的“忠诚协议”采取什么样的态度，是值得深入探讨的问题。

（1）必要的区分。现实生活中，就男女双方签订“忠诚协议”的现状来看，情况相当复杂。法律，作为一种具有规范性、强制性的社会调整方式，在解决夫妻“忠诚协议”问题时，应当有准确合理的定位。而对“忠诚协议”进行必要的区分是法律有效发挥其调整作用的前提。此处的区分是指道德调整范围和法律调整范围的区分，法律在规制夫妻“忠诚协议”时，首先应当明确哪些夫妻“忠诚协议”属于道德调整范畴、哪些应当纳入法律调整范围。

（2）有限承认夫妻“忠诚协议”的法律效力。陈苇教授认为，对于夫妻双方自愿签订的“忠诚协议”，经人民法院审理查明确实属于夫妻双方真实意思表示的，应当赋予其法律效力。笔者赞同这一观点，有限承认夫妻“忠诚协议”的法律效力有其必要性。

首先，夫妻“忠诚协议”是当事人意思自治的体现，有限承认其效力是彰显私法自治精神、践行契约自由理念的应有之义。根据契约自由原则，夫妻双方是平等主体，可以签订有关人身关系和财产关系的契约。夫妻“忠诚协议”正是私法自治精神的体现，它是夫妻双方在自愿、意思表示一致的基础上签订的以夫妻忠实义务为核心内容的协议。因此，夫妻“忠诚协议”在婚姻关系当事人自愿、意思表示真实、不违背法律规定和公序良俗的前提下，应该被赋予法律效力。

其次，夫妻“忠诚协议”反映的理念符合婚姻伦理道德的要求，符合婚姻法第 4 条规定的精神。一夫一妻制下的现代婚姻关系要求夫妻之间相互尊重、互守贞操，不为通奸、同居、婚外恋等违反婚姻伦理的行为。夫妻双方签订“忠诚协议”，目的在于维护婚姻家庭关系的和睦、稳定，杜绝通奸、婚外恋等有违夫妻忠实义务的情形发生，这与婚姻制度的伦理要求相一致，与婚姻法的规定相符合。因此，在符合一定条件的前提下，承认夫妻“忠诚协议”的效力，有利于弘扬夫妻双方相互忠实的道德风尚，有利于维护文明、平等、和睦的婚姻家庭关系，有利于促进社会主义和谐社会的构建。

再次，夫妻“忠诚协议”是当事人寻求自力救济的体现，有限承认其效力是保护当事人合法权益的要求。在夫妻“忠诚协议”中，当事人通常约定有具体的违约后果、赔偿方式、赔偿数额、支付方式等。因此，有条件的承认夫妻忠诚协议的效力，是为当事人提供法律救济的有效方式，有利于补偿和慰藉受害方，维护其合法权益。

最后，有限承认夫妻“忠诚协议”的效力能填补婚内侵害配偶权制度的空白，能弥补离婚损害赔偿制度的不足。我国的离婚损害赔偿制度规定在《婚姻法》第46 条中，根据法律规定，无过错方在配偶与他人同居、重婚的情形下，得以向法院请求离婚损害赔偿。但是，在救济范围和救济程度上，离婚损害赔偿制度不能满足当事人的需求，无过错方常常面临赔偿范围小、举证困难、赔偿数额较低的困境，但如果夫妻签订有“忠诚协议”，则无过错方可以在离婚诉讼中，基于对方违约的事实，主张按“忠诚协议”得到赔偿。至于赔偿数额、支付方式等当事人都可自行约定。可见，夫妻“忠诚协议”更具灵活性，能有效弥补现行离婚损害赔偿制度的不足。

法律在对夫妻“忠诚协议”进行规制时，应当持谨慎、科学的态度。通过有限认可该契约的效力，可以为当事人提供更有效的救济方式，对受害方进行一定的补偿和慰藉。当然，夫妻“忠诚协议”也不是婚姻的万能保险，幸福、和睦的婚姻生活，还需双方当事人用心经营。