离婚协议中赠与条款的性质认定及司法裁判

[摘要]：赠与条款是离婚协议中较常出现的条款，而我国现行法律、法规等法律规范并未对此类条款的性质作出明确的界定，司法实践中，处理原则也不尽一致，甚至直接作为赠与合同来处理，导致法律适用的不一致，也往往缺乏合理的理论支撑，不能有效维护当事人的合法权益。对此，有必要进行详细的研究论证，以求得在现行法律法规之下最优的司法裁判方案及未来立法的方向。

[关键词]：离婚协议，赠与条款，要约，承诺，限制撤销性

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”，据此，法律准许夫妻双方可以约定双方婚前及婚后的共同及个人财产归个人或双方所有，即准许夫妻约定财产制，故，对于夫妻约定财产制的财产处理，即使离婚协议再次确认夫妻财产约定，也应当按照该条规定执行，而不宜视为赠与行为。《婚姻法》第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护”，据此，对于共同财产的分割由离婚双方当事人协商，一方主动分割较少份额甚至放弃分割权利直接归另一方所有的，也应当按照该条规定执行，而不宜视为赠与行为。本文所指离婚协议中赠与条款特指除上述两种情形以外的，离婚双方当事人中的一方将个人财产或份额、双方将共同财产或份额赠与婚外第三人的赠与条款，以及离婚当事人一方将个人财产或份额赠与另一方的赠与条款。

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”，一般称赠与人基于该条第一款享有的撤销权为任意撤销权。司法实践中，对于离婚协议中赠与条款的认定，尤其是涉及赠与人是否享有任意撤销权的问题，存在多种观点：观点一，认为基于赠与条款成立的赠与合同，因私法领域法无禁止皆自由，现行法律法规等法律规范未明确规定此种情形下当事人不享有任意撤销权，赠与人当然享有任意撤销权；观点二，认为基于赠与条款成立的赠与合同，如果赠与人享有任意撤销权则有损法律的威严性和稳定性，并且法律明确规定公证赠与合同的赠与人不享有任意撤销权，法院裁判文书的权威性至少不低于公证，根据基本法理，举轻以明重，裁判文书确认的赠与合同的赠与人当然不享有任意撤销权；观点三，赠与条款系离婚的前提条件，当然不能撤销。但，上述观点均是把离婚协议中赠与条款独立出来孤立考虑才出现的问题，较少考虑甚至直接忽略了婚姻关系中的感情因素，对该类条款的认识不够全面，要认定离婚协议中赠与条款的性质，就必须将其作为离婚协议的一部分来分析、认定。

一、离婚协议中赠与条款的性质认定

依据《婚姻法》第三十九条的规定，离婚双方当事人可以协议处理夫妻共同财产，双方订立的离婚协议，受法律保护。离婚协议兼具人身属性及财产属性，离婚双方当事人本质上亦是平等的民事主体，离婚协议也应当受《合同法》等相关法律规范的规制，其中包含的赠与条款当然也应当受其规制。

离婚协议中赠与条款具有双重性质。首先，作为离婚协议的一部分，赠与条款是离婚协议不可分的一部分，并且是离婚协议的核心约定即离婚的众多条件之一，离婚协议一经生效，包含赠与条款在内的协议内容就应当得到履行。其次，离婚协议中对第三人的赠与条款，本质就是一种要约，离婚协议一经生效就是作出了赠与要约；对离婚当事人一方的赠与条款，本身就是赠与合同的订立。具体如下：

首先，赠与条款作为离婚协议的组成部分，与离婚协议一并成立并生效，是约定的离婚义务，系包含财产分割、债务负担、子女抚养等在内的众多离婚条件之一，对双方当事人具有法律约束力。协议，即合同,《合同法》第二条明确规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，合同是一种合意，合同的成立至少要具备以下要件：第一，至少有两个以上的当事人，第二，各方当事人必须互相作出意思表示，第三，各合同当事人的意思表示是一致的。离婚当事人有将自己的财产无偿赠与受赠人的权利，可以在离婚协议中约定赠与条款。除非法律、行政法规另有规定，依法成立的合同，自成立时生效，离婚协议在民政部门离婚登记或离婚裁判文书生效时即告生效，当事人应当按照离婚协议的约定享有权利、履行义务，不得擅自变更或解除离婚协议，包括其中的赠与条款，不仅有权享有离婚协议约定的权利，也应当履行离婚协议约定的义务。

其次，离婚协议中对第三人的赠与条款同时就是赠与要约，离婚协议一经生效就系作出了赠与要约。《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。合同的订立，是合同一方当事人发出要约，其他合同当事人做出承诺的过程。要约，即一方当事人向合同相对人发出的以缔结合同为目的意思表示；承诺是受要约人认可、接受要约以缔结合同的意思表示。《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。离婚协议一经民政部门登记或生效裁判文书确认，即告成立并生效，离婚协议中约定的赠与条款，凡内容具体确定，同时具备一经承诺即受约束的意思表示的，属于赠与要约。

第三，离婚协议中对夫妻一方的赠与条款成立赠与合同。此类赠与条款本质上既包含了赠与方发出的赠与要约，又包含了受赠方接受赠与要约的承诺，是意思表示的一致，已然成立了赠与合同，属于离婚协议不可分的一部分，该合同与离婚协议一并成立并生效。

二、依据离婚协议作出的赠与要约、订立的赠与合同的效力

《合同法》第十七条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”，第十八条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”，离婚协议中对第三人的赠与要约，记载在婚姻登记机关的备案登记材料或法院的生效裁判文书中，具备对外查询途径，且多数情况下离婚双方当事人会告知受赠人，不论通过何途径，要约一经到达受赠人即生效，非经离婚双方当事人一致合意不可撤回、不可撤销。赠与要约一经受赠人作出承诺，赠与合同即告成立并生效。基于离婚协议成立的赠与合同非经离婚双方当事人一致合意不可撤销。

首先，基于离婚协议中赠与条款而成立的赠与要约非经离婚双方当事人一致合意不可撤回、不可撤销，订立的赠与合同非经离婚双方当事人一致合意亦不可撤销，其法律依据并非基于《合同法》第十九条（不可撤销要约之规定）及第一百八十六条的规定（不可撤销赠与之规定），而是基于第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，基于离婚双方当事人的约定，赠与条款是离婚协议的一部分，是离婚的众多条件之一，并非纯粹、独立的赠与要约或赠与合同，系离婚协议的约定义务，应当得到履行。

其次，《合同法》第五条明确规定了：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，系对法的正义价值的确认，离婚协议中约定的赠与条款是离婚所附的条件，离婚协议并非单纯的财产合同，而是具有人身属性，且人身属性才是其主要内容，婚姻乃人生大事，涉及了情感等大量不可能通过法律、财产等予以衡量的因素，离婚协议需要经过严格的法律程序，如行政登记或司法裁判，足以认定是离婚双方当事人经过了慎重、仔细考虑而订立的，是一个基于双方对感情、财产、家庭、甚至人格等因素充分、全面考虑和协商基础上实现的正义，此种正义包含了众多任何非婚姻当事人都不可能充分了解的、不能以财产利益量化的情感等人身属性因素，即使是作为裁判者的法官都同样不可能尽数了解。基于此，离婚协议本身就是离婚双方当事人达成的一种正义状态，如果缺少了任何一个条件，离婚协议都很难达成，甚至是不可能达成，非经合意不得反悔是达成协议的基础，是离婚双方当事人的应有之意。所以，离婚协议中的任意条款非经离婚双方当事人一致合意都不应当被随意解除等（即赠与要约不可撤回、撤销，赠与合同不得解除），否则将致使已经达成的正义被破坏，况且离婚是一个一经生效就不可逆的行为，我们有充分理由维持离婚协议的稳定性并保证其得到全面、妥善履行，否则会助长不正义行为，甚至引发矛盾、冲突，同样也不利于调解工作的正常进行。

第三，《合同法》第一百八十六条规定的赠与人的任意撤销权，主要基于赠与合同系无偿合同，当事人可能未经慎重、仔细考虑，应当允许赠与人反悔撤销。但基于离婚协议而订立的赠与合同与此有明显区别，如前文所述，不论如何也不应当认定为未经当事人的慎重、仔细考虑，即使真实状态确实如此，也应当推定为当事人经过了慎重、仔细考虑，因为离婚不是一个人的事情，对婚姻的不慎重不仅是对自身权利的不慎重，更是对离婚相对人权利的不慎重，除非离婚相对人同意，否则不应当再行保护其权利。在此情况下，即便当事人未明确约定赠与不可撤销，亦足以认定离婚协议限制了赠与人对赠与合同的任意撤销权。综上，非经离婚双方当事人一致合意不可撤销赠与，离婚双方当事人已经限制了赠与人的任意撤销权。同时，赠与是离婚的条件，从某种意义上讲，离婚也是赠与的条件，离婚不可撤销，赠与也就不可撤销。

当然，如果离婚双方当事人明确约定不作为离婚条件的独立赠与条款，应当作为一般的赠与要约或赠与合同处理。

三、将赠与作为离婚条件是否违背婚姻自由原则？

《婚姻法》第三条第一款规定“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物”，实行并保障婚姻自由。

《婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条第一款之规定，法院判决是否离婚的标准应当是婚姻双方当事人感情是否已经破裂，与财产分割并无必然联系，判决离婚的，应当对共同财产进行分割。但现实生活中，当事人自愿协商离婚的，需要考虑的因素在大多数情况下却不仅仅只有夫妻感情，而是涉及了财产、子女抚养、甚至父母等的综合因素，超出了夫妻范围，涉及更大范围的大家庭的因素，离婚也往往就不可能是基于纯感情的考虑，允许当事人自由协商，甚至将个人财产纳入协商范围也就不意外了，协商本身就是对婚姻自由原则的贯彻。更何况《婚姻法》第十九条对夫妻约定财产制予以了明确规定，夫妻可约定的财产不仅包含共同财产，同时也包含了个人财产，从此条的精神出发，离婚赠与共同财产或个人财产当然不能算是对婚姻自由原则的违背。

当然，自愿从来都是有限度的，尤其是在离婚一方赠与个人财产时，确有可能构成胁迫、借婚姻索取财物等违背婚姻自由原则，进而影响赠与行为的效力，但这是滥用婚姻自由的行为，并不是对婚姻自由的否定。同时，不论如何，不论是赠与的是共同财产还是个人财产，也不论是否构成胁迫等，如果赠与已经致使当事人的生产经营或家庭生活显著恶化，都可以适用《合同法》第一百九十五条的规定，赠与人可以不再履行赠与义务。

四、司法实务中对涉离婚协议中赠与条款案件的处理

通过以上论述，可以看出，依据离婚协议中的赠与条款成立的赠与合同，性质上与一般赠与合同并无明显区别，只是基于离婚协议的性质，赠与人的任意撤销权受到限制。在明确离婚协议中赠与条款的性质后，在司法实践中，对涉离婚协议中约定有赠与条款的案件应分别作出相应处理：

1、离婚当事人要求确认赠与条款的离婚案件

显然，离婚双方当事人对自己的合法私有财产享有赠与他人的权利，在法律允许范围内的赠与行为并不违反法律的强制性规定，完全可以在裁判文书主文中予以确认，但应当注意明确赠与人（单方还是双方）及赠与财产（性质等）。

对于确认的赠与条款有何法律效力，是否具有可执行性？首先，对第三人的赠与条款是离婚协议的一部分，其本身即为赠与要约，裁判文书确认的只是一种法律行为，且受赠人系离婚案件外的第三人，裁判文书也只能确认要约行为，不具有可执行性，受赠人也不得以该此类生效裁判文书向法院申请执行，而应当由以此订立的赠与合同当事人另行提起赠与合同之诉。其次，对离婚一方当事人的赠与，其本身即成立赠与合同，与裁判文书一并生效，非经离婚双方当事人一致合意赠与人不得行使任意撤销权，当然具有可执行性，当事人可以依据生效裁判文书向法院申请执行。

2、要求履行、撤销赠与合同的案件

前文已经明确了依据离婚协议中的赠与条款达成的赠与合同的性质，依据《合同法》等相关规定裁判即可。在此，需要注意的是案件当事人的确定，离婚双方当事人及受赠人都应当列为当事人，如果系离婚一方当事人赠与个人财产或财产份额的，可以列另一方为第三人，以方便查明案件事实，同时也方便查明赠与人可否行使赠与人任意撤销权。