社会抚养费，如何用法治重塑金身

近日，北京市人民政府关于修改《北京市社会抚养费征收管理办法》的决定（草案送审稿）开始公开征求意见，再度引发社会对抚养费征收话题的关注。媒体梳理发现，“全面两孩”政策落地以来，全国已有29个省份陆续修订了本地的计生条例，其中大部分都针对“超生”现象明确了社会抚养费标准。这项数额巨大、关系民众切身利益的行政收费，目前依然面临理论上的存废之争，以及立法和执法实践中的种种问题。在全面依法治国的背景下，社会抚养费何去何从，有待在全民讨论的基础上予以法治化审视。

从超生罚款到社会抚养费

社会抚养费之所以备受舆论诟病，很大程度上缘于其合法性不足的“出身”。

20世纪80年代初，为了控制人口过快增长，我国开始全面实施计划生育国策，“超生”成为一种需要纠治的“违法行为”，“超生罚款”于是相伴而生。各地政府部门通过罚款这一强制性处罚手段，对超生者展开了“围追堵截”。

进入90年代，人们逐渐认识到计划生育是倡导性义务，对超计划生育不适宜进行行政处罚。1992年3月，为了对计划外生育者给予适当的经济限制，国家计划生育委员会、财政部、国家物价局联合颁布《计划外生育费管理办法》，明确“计划外生育费是一项为控制人口过快增长对计划外生育者征收的补偿性资金。这项资金必须全部用于计划生育事业。”“超生罚款”开始由单纯针对违法行为的行政处罚，转变为带有限制和处罚性质的行政收费。

1995年8月，国务院新闻办发表《中国的计划生育》白皮书，将“社会抚养费”作为经济限制措施对世界公布，称“征收一定数额的社会抚养费，这样做既是对多生育子女行为的限制，也是多生育子女者给予社会的一种补偿”。“社会抚养费”开始取代“计划外生育费”，从而在收费中增加了补偿的功能。1996年《行政处罚法》出台后，进一步明确对于超计划生育的不得给予罚款。2000年3月，中央8号文件明确规定实行社会抚养费征收制度。同年，财政部、国家计生委联合下发文件，要求各地将“计划外生育费”改为“社会抚养费”，并抓紧履行名称变更的法律程序。

2001年，我国《人口与计划生育法》出台，正式规定了“社会抚养费”。2002年，国务院制定《社会抚养费征收管理办法》。由此，社会抚养费完全取代了过去的超生罚款，并因为有了明确的法律依据，而在全国各地得到大规模征收。

不难看出，从“超生罚款”到“计划外生育费”再到“社会抚养费”，针对超生者收取的同一笔钱，名称不断变化，凸显出其法律属性的改变。社会抚养费虽然属于行政性收费，但由于一开始便带有鲜明的强制性、限制性功能，后来强调的补偿功能则在实践中体现并不明显，因而无论是在基层执法者的潜意识里，还是在广大民众的内心中，其依然被视为一种罚款。至今，媒体对各地制定征收标准采取“多生多罚”措施，对3胎以上的超生加大处罚力度的描述，依然将其视同罚款。可见，国家机关极力追求社会抚养费的形式合法化，学理上也对其性质是行政处罚还是行政收费多有辨析；但倘若不能在立法执法中真正注入公平基因，那么社会抚养费便很难走出被质疑的困境。

执法经济刺激下的收费乱象

立法对收费性质的改变，并不能有效阻止执法者的趋利冲动。超生罚款所刺激出的执法经济，并未随着社会抚养费名称的改变而得到遏制。相反，由于缺乏足够的法律规制和执法监督，社会抚养费征收15年来，呈现出的是一派乱象丛生的景象。2013年，国家审计署首次发布了9省市45个县的社会抚养费审计结果，呈现出征收标准不一、违规下达任务指标、擅自挪用资金、截留款项发奖金等“乱象”。

按照社会抚养费的定性，其功能应当体现在限制公民超生和补偿社会资源两方面。但在实践中，社会抚养费的补偿功能发生了异化。所谓“县级财政靠地皮，乡级财政靠肚皮”，这一流行的口头禅，深刻揭示出社会抚养费与政府部门利益之间的密切关系。具体执法过程中，层层摊派任务指标，乱收费、以罚代管现象屡见不鲜，一些地方甚至将其当作“创收工具”。虽然立法明确规定不得罚款，但国家审计署的审计报告表明，个别地区同时收取了社会抚养费和计生罚款。由于征收人员权力大，罚多罚少可“议价”，使得执法内部蕴含了极大的腐败滋生空间。对外部民众而言，因为征收标准弹性大，超生“同命不同价”，社会抚养费的公平性也屡遭质疑。

利益的驱动加剧了执法行为上的失范风险。在征收方式上，一些地方将社会抚养费与义务教育、户口登记、社保、购房等政策捆绑在一起，进行胁迫征收；有的地方针对国家工作人员或职工采取附加条件，除了要承担社会抚养费外，还要面临被开除或纪律处分；有的地方甚至采取非法拘禁、限制人身自由等非法手段，屡屡突破法治底线的“执法”行为，严重破坏了政府的公信力和公民的合法权益。

更令人疑惑的是，每年社会抚养费征收了多少？有多少顺利入了国库？这笔费用是如何开销的？人们不得而知。由于长期处于公众监督的视线外，社会抚养费在实际管理中，普遍存在基层截留、克扣、跑冒滴漏等问题，几乎成为一笔糊涂账。公开数据显示，2012年我国24个省共征收社会抚养费近200亿元，但其用途却遮遮掩掩。由于缺乏完善的程序规制和公开透明的监督约束，立法上的“收支两条线”形同虚设，很容易为地方部门借此敛财提供机会，为各种腐败提供温床。审计报告显示，2009年到2012年45个县向征收单位和计生部门违规拨付社会抚养费总额达16.27亿，占总征收额的60%，另外还有3亿多元未按规定上缴国库，部分县向乡镇返还的比例甚至高达90%。背离立法目的征收与使用，不得不让人们发出“社会抚养费抚养了谁”的质疑。

统一立法势在必行

社会抚养费乱象丛生的背后，折射出分散立法的缺陷。《社会抚养费征收管理办法》作为全国统一的全面规范，授权省级政府确定社会抚养费的征收标准，并将直接征收社会抚养费的权力下放至乡（镇）人民政府或街道办事处，同时在收费目的上还规定可以“适当补偿政府的社会事业公共投入的经费”，给地方政府提供了想象空间。立法权和执法权的下放以及监管的缺失，使社会抚养费“从哪里来”“到哪里去”都成谜，带来了各种问题。

例如，在征收标准上，有的规定征收计征基数3倍以下的社会抚养费，有的按照计征基数的3倍征收，还有的按照3倍以上6倍以下或4倍以上10倍以下征收；在征收对象上，有的采用生育双方分别计征，有的采取生育双方合并计征；在征收基数上，有的以年人均收入为准，有的实际收入高于年人均收入的以实际收入为准，还有的以生育双方的年总收入为基数；另外在征收的幅度和计算方式上，各地规定也不一致。2014年11月，国家卫生计生委公布《社会抚养费征收管理条例(送审稿)》，并通过国务院法制办向社会公开征求意见，但迟迟没有下文，也没有带来全国范围内的规则改良。

混乱迟滞的立法，不仅造成社会抚养费征收不统一不规范，而且冲击到其正当性、合法性基础。近年来，社会上有关社会抚养费存废的争议不断。全国政协委员、清华大学教授王名连续5年就调整人口政策问题提交提案，并提出全面废止社会抚养费制度。2014年11月，广东黄细花等6名全国人大代表联名向全国人大发出建议书，建议取消征收社会抚养费。12月，社会各界人士联名致信全国人大和国务院法制办，建议取消社会抚养费。但与一些代表委员的意见不同，政府部门坚持征收社会抚养费的必要性，并希望通过统一立法改变征收标准不一、收支混乱等情况，促进社会抚养费的管理更加规范。

作为一项行政收费，社会抚养费本质上涉及对民间资源的汲取，其正当性依赖于人民的同意。我认为，由于涉及群体广、关系利益重大，社会抚养费何去何从，不应由政府部门单方面决定，而应上升到立法层面进行充分讨论和协商。一方面，应当从征收对象、征收范围、征收基数、征收情节、征收幅度和征收的计算方式等方面，统一行政立法，并对征收和使用进行严格的程序规制，引入强有力的公众监督，将社会抚养费逼近法治化轨道；另一方面，还应当加快制定统一的行政收费法，以国家层级的立法明确授予行政机关收费的范围、标准、程序、使用等，从而为社会抚养费征收提供根本性的法制结构，确保社会抚养费取之于民、用之于民。

让社会抚养费反哺社会

在法理上，社会抚养费是由于计划外生育带来政府超额投入、消耗社会资源、挤占其他社会公共福利，而由计划外生育人承担的一种经济补偿。因此，补偿而非限制才是社会抚养费的核心功能，补偿功能的实现程度直接影响到这项收费的正当性基础。

实际上，人们之所以对社会抚养费征收不满，除了执法行为失范之外，最根本的原因乃是收费的目的及其实现异化。虽然原国家人口计生委发文强调，“杜绝按比例返还社会抚养费”，单从国家审计署公布的报告看，各地的社会抚养费全部按比例返还、划拨到了下一级政府部门。实际征收的社会抚养费绝大部分用来支撑计划生育体系，甚至有的被挪作小金库，真正投入到孩子成长所需的公共资源上的极为有限。也就是说，社会抚养费并没有“反哺”社会。

因此，统一立法除了从行为和程序上规范社会抚养费征收外，更应厘清这项收费的本质功能，并以补偿功能为核心线索，秉持“取之于民、用之于民”的原则，来科学架构法律规范。此前公布的《社会抚养费征收管理条例（送审稿）》明确，县级财政部门应依法主动公开社会抚养费年度征收总额，接受监督。这种增加征收管理透明度的立法固然需要，但我更关心的是社会抚养费的用途。遗憾的是，目前规范社会抚养费的立法，几乎没有对其具体用途做出规定，而是笼统地要求用于补偿社会，并不足以构成对政府部门滥用、挪用社会抚养费的限制。

究竟该如何使用这笔社会抚养费，也应当纳入立法讨论的范围。有人提出，可将社会抚养费“成立国家基金用于救助失独家庭”。这既体现出国家对失独家庭的责任，更彰显出制度设计的公平价值，无疑更加符合设立社会抚养费的初衷。除此之外，我们还可以立足补偿功能，研究出更多类似的公平性使用途径。而不管如何具体设计社会抚养费的用途，都必须明白一点：社会抚养费不是财政收入的来源，不能用于财政，更不能私自截留用于计生部门自身的福利待遇。只有将其用于“反哺”社会，社会抚养费才具有根本的正当性，这是立法的前提。