一、案情介绍

内蒙古自治区高级人民法院（以下简称一审法院）经审理查明：

2007年6月19日，满洲里市外交会馆领区基本建设办公室（以下简称外交会馆基建办）、天宇公司及大龙公司就“外交会馆3#馆装饰装修工程”事宜，由大龙公司引荐天宇公司参加该项目的投标。如果中标，由天宇公司施工。为圆满完成施工任务，三方达成如下协议：（一）工程名称为满洲里外交会馆3#馆工程，建筑面积约4.5万平方米，承包内容为装饰装修及安装工程。（二）本工程合同价款暂按壹亿玖仟万元，工程进度款支付暂以此价格为基数计算。（三）1、外交会馆基建办责任：（1）负责解决施工前期手续报批，协调解决施工队伍进场办公临建及住宿用房；（2）负责解决施工中各政府职能部门协调工作。2、天宇公司责任：（1）确保按主合同要求的施工安全、质量、进度进行施工；（2）做好现场施工管理，满足外交会馆基建办变更要求；（3）做好内部管理工作，精心组织、科学施工、统筹安排，完成外交会馆基建办安排的施工任务；（4）协议签订后3天内组织项目部及施工人员进场。3、大龙公司责任：（1）牵头协调外交会馆基建办与天宇公司双方关系；（2）监督、督促外交会馆基建办与天宇公司双方履行合同约定的义务，当外交会馆基建办不能履行合同条款中约定的义务时，大龙公司替外交会馆基建办完全履行合同约定的义务，承担其担保责任；（3）协议各方不能按上述条款执行时，由大龙公司先行调解，若大龙公司不能调解则按主合同所述方式执行；（4）政府资金到位前，所需施工资金由大龙公司负责解决。（四）结算方式：（1）按实际工程量结算，总价不下浮；（2）工程量按照施工图纸、设计变更及洽商手续依据《建筑工程计算规则》计算；定额执行《2004年内蒙古自治区装饰装修工程消耗定额及基础价格》及配套2004年的建筑安装定额；费率按照《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》及相关文件规定计取；材料价格按施工期间满洲里建设局发布的价格执行或外交会馆基建办与天宇公司双方共同确认；满足设计参数及外交会馆基建办要求，天宇公司推荐外交会馆基建办认可；（3）考虑天宇公司的垫付资金成本，按天宇公司垫资额度及同期银行贷款利率给与补偿。（五）付款方式：（1）合同签订后7日内，外交会馆基建办应向天宇公司支付合同总价款的5%作为工程备料款；（2）根据工程进度每半月支付一次工程款，工程款的支付额度结合外交会馆基建办的支付能力确定，但不低于该阶段已完成工程量的工程款的30%；（3）工程完工，工程决算审计后，外交会馆基建办应向天宇公司支付至总价款的95%；（4）余款在保修期满后一个月内付清；（5）外交会馆基建办延期支付工程款，每天按所欠工程款的0.1%向天宇公司支付违约金。依据该协议的约定，天宇公司组织人员开始进场施工。施工期间，外交会馆基建办于2008年6月20日下发“根据市委、市政府有关指示精神，从即日起3号馆各个工种所有施工单位全面停止施工并按现场实际结算工程量，同时各施工单位负责看护各自施工的现场及进场材料的完好性”的《通知》，天宇公司依据该《通知》停工，到目前为止本案所涉工程没有复工。

天宇公司向一审法院提交了从2007年6月至2008年6月工程进度情况及每月完成工程量的价款，2007年6月完成工程价款2700万元，7月完成1200万元，8月完成1200万元，9月完成1500万元，10月完成760万元，11月完成100万元，12月完成40万元，2008年4月完成300万元，5月完成120万元，6月完成80万元，合计完成8000万元。在施工期间，2007年9月30日，收到大龙公司1000万元工程款；2007年10月30日收到大龙公司800万元工程款；2008年12月7日收到外交会馆基建办200万元工程款；2008年12月18日收到大龙公司1000万元工程款。大龙公司还主张通过北京顺鑫集团公司于2008年12月30日支付1000万元工程款，天宇公司不认可。

2011年8月18日，建设单位满洲里市人民政府对本案所涉工程进行了审价，工程造价为72420216元，且认可天宇公司代垫设计费366万元。

另查明，该工程停工后，天宇公司给624名劳务人员发放遣散费4241400元。同时雇佣10名人员对工地及材料进行看护，从2008年7月至2011年12月共发放工资1344400元。为了存放材料租用仓库，发生租赁费56850元。天宇公司从停工至现在为了协商此事，共支出差旅费和招待费用509828.31元。该部分事实，满洲里市人民政府对天宇公司提供的证据不予认可。

天宇公司提起诉讼，请求判令：（一）满洲里市人民政府支付工程款46080216元，延期付款违约金12678736元，垫资利息20472864元，遣散费4241400元，留守人员工资1344000元，仓库租赁费56850元，差旅费及招待费509828元，合计85383894元，保留预期利润的诉权；（二）天宇公司对上述债权享有优先受偿权；（三）大龙公司承担连带责任。

大龙公司反诉请求：（一）确认《协议书》无效，驳回要求大龙公司承担连带责任的诉讼请求；（二）返还已支付的工程垫资款2800万元及利息8013976元。

一审法院判决：一、满洲里市人民政府给付天宇公司工程款46080216元；二、满洲里市人民政府给付天宇公司工程款垫资利息（从2007年11月1日开始计算至给付之日止，执行中国人民银行同期贷款利率，其中：垫资工程款51680216元从2007年11月1日开始计算至2008年7月20日；工程款58080216元从2008年7月20日开始计算至2008年12月7日；工程款56080216元从2008年12月7日开始计算至2008年12月18日；工程款46080216元从2008年12月18日开始计算至给付之日止）；三、满洲里市人民政府赔偿天宇公司遣散费4241400元、留守人员工资1344000元、仓库租赁费56850元、差旅费349222.09元；四、大龙公司对满洲里市人民政府给付工程款及垫资利息承担连带责任；五、驳回天宇公司的其他诉讼请求；六、驳回大龙公司的反诉请求。一审案件受理费426919元，由天宇公司负担85383.8元，满洲里市人民政府负担341535.2元；反诉案件受理费110935元，由大龙公司负担。

大龙公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回天宇公司要求大龙公司承担连带担保责任的诉讼请求；2、判令天宇公司返还大龙公司已支付的工程垫款2800万元以及利息8013976元。3、由天宇公司承担本案诉讼费用。主要理由：1、一审判决“本院认为”部分前后矛盾、逻辑混乱。一审判决一方面认定《协议书》“违反法律规定，所签合同应依法确定无效”，另一方面又认定《协议书》的条款具有法律约束力，在判决中引用《协议书》所约定的具体条款作为判决确定各方责任的依据，严重违反《合同法》第五十六条的规定。2、一审法院判决大龙公司对满洲里市人民政府应支付的工程款及利息承担连带责任没有法律依据。一审判决一方面认定《协议书》无效，另一方面又认定《协议书》中的担保条款是“当事人的真实意思表示”并且作为担保人承担保证责任的依据，明显违反《担保法》的规定，显属枉法裁判。一审判决混淆了一般保证和连带责任保证的区别，认定大龙公司承担连带责任不仅没有《协议书》约定的依据，更没有法律依据。即使《协议书》有效，大龙公司承担的也只是一般保证责任，而不是连带责任保证。如果《协议书》被确定无效，大龙公司承担一般保证责任都没有法律依据，承担连带保证责任就更没有法律依据了。同时，《协议书》没有满足“如果乙方中标，由乙方施工”的生效条件，且《协议书》无效的过错完全在满洲里市人民政府和天宇公司，大龙公司对《协议书》无效不存在任何过错。3、大龙公司要求天宇公司返还垫付工程款2800万元以及利息具有充分法律依据。一审判决明确认定各方签订的《协议书》因违反法律规定而无效，而《协议书》无效正是由于满洲里市人民政府和天宇公司未履行招投标程序而导致，根据《合同法》规定，天宇公司应返还大龙公司根据无效协议所垫付的工程款2800万元，并应赔偿大龙公司的利息损失。4、一审判决违反法定程序。天宇公司于2012年1月即向一审法院起诉，直到2013年6月13日，一审法院在未经公开宣判的情况下，直接通知大龙公司领取判决书，明显超过法定的审限和法律规定的宣判程序。5、一审判决适用法律严重错误。一审判决在认定主合同无效的情况下，不仅适用《合同法》中关于承担违约责任的条款，且适用《担保法》第十九条之规定，认定担保合同有效，判令大龙公司按照连带保证责任承担责任。此外，天宇公司在一审过程中放弃要求满洲里市人民政府承担违约金的诉讼请求，其性质属于诉讼过程中的变更诉讼请求的行为，但一审法院却适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条的规定以民事裁定书的形式予以准许，并于同日作出一审判决，明显适用法律错误，严重违反诉讼程序。

天宇公司答辩称，1、一审判决“本院认为”部分前后一致，逻辑清晰。根据《合同法》第五十六条、五十七条的规定，一审判决认定涉案三方协议无效，同时认定协议中的条款具有法律约束力，并非自相矛盾。本案中，三方协议的当事人均是协议主体，大龙公司是给付工程款的主体，其否认自己是工程施工结算和给付责任主体的观点不能成立。根据三方协议中“政府资金到位前，所需施工资金由丙方负责解决”之约定，大龙公司负有还款义务。2、一审判决大龙公司对满洲里人民政府应支付的工程款及利息承担连带责任符合法律规定。涉案三方协议是三方真实意思表示，大龙公司的担保责任是合同约定内容，担保条款有效应受法律保护。因《协议书》没有明确是一般保证还是连带保证，一审判决根据《担保法》第十九条规定进行判决符合法律规定。大龙公司认可并履行了协议约定的部分内容，其作为资金给付人、担保人、三方协议的主体，在天宇公司提供了投标申请及手续后，不让满洲里市人民政府给天宇公司办理招标手续，对《协议书》无效应承担全部责任。3、大龙公司要求天宇公司返还垫付工程款2800万元及利息没有事实及法律依据。大龙公司与满洲里市人民政府恶意串通，诱惑天宇公司签订三方协议。天宇公司在履行三方协议过程中无任何过错。而满洲里市人民政府拒不给付工程款，拒不给天宇公司办理相关招投标手续，在没有给付一分钱的情况下无理要求停工，并将涉案工程卖给大中华集团存在严重过错。大龙公司在明知满洲里市人民政府没有履行能力的情况下，为了谋取自身利益恶意串通，并以资金给付人、担保人的身份诱惑、欺骗天宇公司签订三方协议。之后，拒不解决施工资金，其行为同样违背诚实信用原则存在严重过错。大龙公司以涉案工程没有进行招标为由，否认整个合同的效力不能成立。4、一审判决符合法律规定，程序合法。一审期间，大龙公司提起反诉，故意拖延时间，由于多次开庭及质证，在当事人同意调解的情况下，主审法官曾多方调解没有达成协议，造成判决书没有及时送到，但并不违反法律程序。

满洲里市人民政府答辩称，1、满洲里市人民政府始终要求天宇公司出示企业资质等级证书，天宇公司当庭未能提供，一审法院令其庭后提供，但一审判决在审理查明中未查明天宇公司资质等级情况，属认定事实不清。2、天宇公司应对合同无效承担主要过错责任，一审判决天宇公司未承担责任错误。3、满洲里市人民政府单方中止合同是出于工程质量及外交方面考虑，不应承担赔偿责任。4、天宇公司虚列损失，却未提供有效证据。综上请求撤销一审判决，驳回天宇公司的诉讼请求。

本院二审查明：因上诉请求及理由中关于一审判决实体处理不公的主张已涵盖程序不公问题，故大龙公司同意其于上诉状中提出的关于一审判决违反法定程序的主张不作为本案二审争议焦点问题予以审理。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

二、争议焦点

（一）《协议书》的效力问题；

（二）大龙公司应否对案涉工程欠款及垫资利息承担连带责任；

（三）天宇公司应否向大龙公司返还工程垫款2800万元以及利息8013976元。

三、法律分析

一审法院经审理认为，本案争议焦点问题为：（一）关于本案所涉合同的主体、性质、效力及履行问题；（二）关于本案工程款及垫资利息的问题；（三）关于违约及损失的问题；（四）关于大龙公司承担连带责任的问题；（五）关于大龙公司要求天宇公司返还工程垫资款的问题；（六）关于优先受偿权的问题。

关于本案所涉合同的主体、性质、效力及履行问题。本案所涉合同是于2007年6月19日签订，签订主体为外交会馆基建办、天宇公司及大龙公司。外交会馆基建办是于2005年7月21日经满洲里市人民政府批准成立的临时机构，没有独立的财产，不能对外承担民事责任，因而满洲里市人民政府应就该合同的权利和义务对外承担民事责任，是合同的主体，亦是本案适格的被告。大龙公司作为本案所涉合同的引荐人，在合同中三方就各自的权利和义务作了明确的约定，是本案合同的主体，亦应依据合同约定享有权利承担义务。外交会馆基建办、天宇公司及大龙公司所签合同，虽然约定的内容均为装饰装修的内容，但属于建设工程施工合同纠纷调整的范畴，本案的性质应为建设工程施工合同纠纷。本案天宇公司承包的工程属于政府项目，依据《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）及相关法律的规定，应当进行招投标，但本案没有招投标，违反法律规定，所签合同应依法确认无效。虽然本案所涉合同是因未进行招投标而导致的无效，但天宇公司依据合同约定进场施工开始履行合同约定义务，天宇公司依照满洲里市人民政府于2008年6月20日下发的《停工通知》，停止了施工行为，并对善后事宜进行了相应的处理，现提起诉讼要求保护其权利的请求权应得到法律的保护。

关于工程款及垫资利息的问题。本案所涉工程停工后，2011年12月31日，满洲里市人民政府对已完工程及库存材料确认的造价为72420216元，天宇公司垫付设计费366万元，合计工程总造价为76080216元，本案当事人对此没有异议。大龙公司共支付2800万元，满洲里市人民政府支付200万元，合计支付3000万元，尚欠46080216元。至于大龙公司主张通过北京顺鑫集团公司于2008年12月30日支付天宇公司1000万元工程款，天宇公司不认可该笔款属于大龙公司支付的工程款，主张属于该公司与集团公司的借款，与本案没有关系，依据本案查明的事实，该笔款不能认定为大龙公司向天宇公司支付的工程款，大龙公司的主张没有事实依据，不予支持。天宇公司向满洲里市人民政府主张给付工程欠款46080216元有事实和法律依据，予以支持。给付工程款利息是给付工程款的附随义务，由于本案是垫资施工，双方在合同第四条第（3）项中作了“考虑乙方（天宇公司）的垫付资金成本，按乙方（天宇公司）垫资额度及同期银行贷款利率给与补偿”的约定，应从垫资之日起计算利息，天宇公司向一审法院提交了每月完成工程量及价款的《工程进度表》，要求从垫资施工的第一个月完成的工程量价款开始计算利息，由于其所报的工程量进度价款与最终结算有差距，从第一个月完成的工程进度价款开始计算利息不公平。依据天宇公司工程进度表截止2007年11月1日完成的工程量价款为7360万元，而2007年11月1日之后至停工之前的工程进度款640万元，本案计算工程进度价款利息从2007年11月1日开始计算较为公平；同时因为双方最终结算为72420216元，计算2007年11月1日之前完成的工程进度价款以实际结算价款减去2007年11月1日之后至停工之前的工程进度款640万元，即以69680216元作为截止2007年11月1日完成的工程进度价款来计算工程垫资利息至2008年7月20日停工之日较为合理（在计算利息时要减去其间给付的工程进度款）。从2008年7月20日开始以工程实际造价计算利息至给付之日止，并以实际欠款数分段计算。

关于违约及赔偿损失的问题。由于本案工程没有进行招投标致使双方所签合同无效，天宇公司主张追究满洲里市人民政府违约金的诉讼请求没有前提条件，不予支持。但由于在合同履行过程中，满洲里市人民政府单方停止施工，应对天宇公司发生的实际损失承担赔偿责任。本案所涉工程停工后，天宇公司对624名劳务人员进行了遣散，发放了遣散费4241400元；对施工现场留守，给留守人员发放工资1344000元；对库存材料存放发生租赁费56850元，均由满洲里市人民政府予以赔偿。天宇公司主张由于停工后，满洲里市人民政府没有及时处理善后事宜，经常去满洲里市与满洲里市人民政府协商发生差旅费及其他费用509828.31元，该费用中只对差旅费349222.09元予以赔偿，其余费用不予赔偿。

关于大龙公司要求天宇公司返还工程垫资款和天宇公司要求大龙公司承担连带责任的问题。天宇公司要求大龙公司承担连带给付责任，2007年6月19日三方所签协议中“监督、督促甲乙双方履行合同约定的义务，当甲方（满洲里市人民政府）不能履行合同条款中约定的义务时，丙方（大龙公司）替甲方履行合同约定的义务，承担其担保责任”及“政府资金到位前，所需施工资金由丙方负责解决”之约定，是当事人的真实意思表示，不能由于没有进行招投标致使合同无效的后果，影响了合同主体之间依据合同中相关结算和给付条款之约定承担责任。因而天宇公司请求大龙公司对满洲里市人民政府不能给付工程款的义务承担连带责任的诉讼请求，予以支持；对其因满洲里市人民政府赔偿责任要求大龙公司承担连带责任的诉讼请求，就本案中要求大龙公司承担损失赔偿的连带责任没有法律依据，不予支持，依法予以驳回。大龙公司反诉请求天宇公司返还已付工程垫资款及利息的请求依据为本案所涉工程因未进行招投标而导致合同无效，合同主体应依据无效合同处理原则进行返还。但本案是建设施工合同纠纷，就结算工程款及给付义务的相关约定是合同主体的真实意思表示，应依据合同约定约束签约人，故对大龙公司的该项反诉请求，不予支持，依法予以驳回。

关于优先受偿权的问题。天宇公司请求对本案所涉建筑物行使优先受偿权，本案纠纷涉及的只是装修装饰部分，并非工程的全部，天宇公司的该项诉讼请求不符合《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，其要求行使优先受偿权没有法律依据，不予支持，依法予以驳回。

综上，天宇公司所提给付工程款及垫资工程款利息、赔偿损失及要求大龙公司承担连带责任的诉讼请求成立，予以支持，其他请求没有事实和法律依据不予支持；大龙公司的反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。

本案当事人二审争议的焦点问题是：（一）《协议书》的效力问题；（二）大龙公司应否对案涉工程欠款及垫资利息承担连带责任；（三）天宇公司应否向大龙公司返还工程垫款2800万元以及利息8013976元。

（一）《协议书》的效力问题。

本院认为，《招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。经审理查明，本案讼争《协议书》约定施工的满洲里外交会馆3#馆工程为政府工程项目，关系公用事业及社会公共利益，根据《招投标法》的上述规定，属于必须进行招投标的建设工程项目。就该约定建设项目，满洲里市人民政府未进行招标，天宇公司、大龙公司亦未履行投标程序。据此，一审判决认定《协议书》因违反法律强制性规定而无效，认定事实及适用法律正确，本院予以维持。

（二）大龙公司应否对案涉工程欠款及垫资利息承担连带责任。

《协议书》第三条第3款“丙方责任”第②项约定：大龙公司“监督、督促外交会馆基建办与天宇公司双方履行合同约定的义务，当外交会馆基建办不能履行合同条款中约定的义务时，大龙公司替外交会馆基建办完全履行合同约定的义务，承担其担保责任”。第④项约定：“政府资金到位前，所需施工资金由大龙公司解决”。依上述约定文意解释，大龙公司于本案中不仅有担保《协议书》约定义务履行的意思表示，其亦为《协议书》缔约一方主体，承担政府资金到位前工程款的支付义务。质言之，本案中，大龙公司在先期引荐天宇公司作为施工方参与缔约后，又作为合同相对一方当事人，以协议方式向天宇公司承诺，若满洲里市人民政府不能履行包括支付工程款在内的约定义务时，由其负责替代完成。并同时明确政府资金到位前，所需施工资金由大龙公司先行负责解决。其后于《协议书》实际履行过程中，大龙公司亦以前述约定为据，分别于2007年9月30日及10月30日、2008年12月18日分三次向天宇公司直接支付工程款累计达2800万元。上述《协议书》缔约背景、相关条款约定内容及实际履行情况表明，大龙公司的真实意思表示为整体加入到与天宇公司及满洲里市人民政府的合同关系中来，成为施工资金给付义务主体，与满洲里市人民政府一起对天宇公司的债务承担连带清偿责任。因此，大龙公司关于《协议书》结算主体应为满洲里市人民政府和天宇公司，工程款的给付责任主体是满洲里市人民政府，大龙公司在《协议书》中仅以引荐人和担保人的身份出现的上诉主张不能成立。本案属未完工工程，《协议书》因未依法履行招投标程序被确认无效，并不当然导致相关责任承担的内容无效，满洲里市人民政府应按审计确认的已完工程及库存材料造价数额，向天宇公司履行支付；大龙公司作为债的加入一方当事人，应向天宇公司承担连带清偿责任。由此一审法院判令大龙公司对满洲里市人民政府给付工程款及垫资利息承担连带责任并无不妥，本院予以维持。

（三）天宇公司应否向大龙公司返还工程垫款2800万元以及利息8013976元。

建设工程的施工过程，是实际施工人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基此特性，建设工程施工合同被确认无效后，无法适用恢复原状的返还原则，其法律后果应为折价补偿和按照过错赔偿损失。因此，大龙公司作为债的加入主体，上诉主张由实际施工人天宇公司直接向其返还工程垫款2800万元以及利息8013976元，缺乏法律依据，亦与建设工程施工合同无效的处理原则相悖。一审判决对大龙公司的该项反诉请求未予支持，适用法律并无不妥，本院予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

四、裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费426919元，由北京市顺义大龙城乡建设开发总公司负担。

本判决为终审判决。

五、裁判依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。