著作权侵权行为的认定,依然要适用行为的违法性、损害事实、因果关系和主观过错这四个最基本的构成要件。只不过网络作品具有其特有的虚拟载体,认定网络著作权侵权行为在适用这四个构成要件时,其具体内容须分别解析。

(一)网络著作权侵权行为的违法性

网络著作权侵权行为的违法性,是强调只有那些违反相关法律规定的行为才能成为著作权侵权行为,才需要承担侵权责任。诸如著作权的合理使用、法定许可、著作权的失效和诉讼时效过期等著作权法明确规定可构成侵权抗辩理由的行为,因不具有行为的违法性,当然也就不构成著作权侵权行为,不必承担著作权侵权责任。

首先,网络著作权侵权行为的“违法性”,主要是指具有违反中国著作权法及其实施条例的行为。中国《著作权法》第46条列举了11种著作权侵权行为,强调对这些行为应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;中国《著作权法》第47条列举了8种著作权侵权行为,强调对这些行为应当根据情况承担民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

其次,网络著作权侵权行为的“违法性”也指违反信息网络传播权保护条例的有关规定。中国《信息网络传播权保护条例》第5条规定,未经权利人许可,任何组织或者个人不得故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息,但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外;通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。第18条规定的侵犯信息网络传播权的行为包括:通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的;故意避开或者破坏技术措施的;故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息,或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的;为扶助贫困,通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品超过规定范围,或者未按照公告的标准支付报酬,或者在权利人不同意提供其作品、表演、录音录像制品后未立即删除的;通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品,未指明作品、表演、录音录像制品的名称或者作者、表演者、录音录像制作者的姓名(名称),或者未支付报酬,或者未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品,或者未防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的。第19条侵犯信息网络传播权的行为包括:故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的;通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品,获得经济利益的;为扶助贫困,通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品,未在提供前公告作品、表演、录音录像制品的名称和作者、表演者、录音录像制作者的姓名(名称)以及报酬标准的。

再次,网络著作权侵权行为的“违法性”还指违反其他有关法律法规或者有关司法解释的规定。

(二)网络著作权侵权行为的损害事实

侵犯网络著作权行为之“损害事实”的特点在于:首先,损害事实是侵害合法网络著作权的结果。一方面“合法”,旨在强调侵害的对象受到法律的保护,作者对特定网络作品享有合法的著作权。另一方面,侵害对象一定是网络作品著作权。其次,网络著作权侵权所致损害有可补救性。从量上来看,损害虽已产生,但必须达到一定程度,可在法律上视为可以补救的损害,但损害的可补救性并不是说损害必须是能够计量、能够赔偿的。再次,网络著作权侵权所致损害具有确定性。一方面,损害是已经发生的事实,但行为人的行为对他人权利的行使构成妨碍,虽未形成实际的财产损失,仍可构成损害;另一方面,损害是真实存在而非主观臆测的;再一方面,损害是对权利和利益的侵害,此种事实能够依据社会一般观念或者公平意识加以衡量。损害事实只有具有确定性,才能对损害进行具体的衡量以便补救。有学者认为,网络著作权的损害事实应具有不确定性,认为损害事实表现为已经做出了有危险性的违法行为,但损害实际后果不明显或尚未显现的情况属于不确定的情况。其实行为人的行为对他人权利的行使构成妨碍,虽未形成实际的财产损失,仍可构成损害,且这种损害并非主观臆测并可以衡量,所以其并非不确定而是确定的。

(三)侵犯网络著作权的行为与损害事实间的因果关系

侵犯网络著作权的行为与损害事实间的因果关系,指侵害网络著作权的违法行为引起了对网络著作权损害的结果。当然在网络环境下,由于其虚拟的特性,比现实社会中的情况更加复杂,原因和结果之间可以是一对一的一因一果,也可以是一因多果,还可以是多因一果以及多因多果等各种原因与结果的组合。在网络环境下,侵害著作权的违法行为引起对网络著作权的损害结果,具有客观性,不以人的意志为转移,这与现实空间没有区别。对于因果关系的认定,要从以下几个方面入手:第一,违法行为一定发生在损害结果之前,就是说时间上原因与结果具有顺序性,原因一定发生在结果之前。第二,对其客观实在性进行认定。对引起网络著作权损害事实的违法行为一定是客观的,不是那一个人凭空臆想出来的。只凭人的主观想象是对事物造不成什么损害后果。第三,根据必要条件规则来进行认定。逻辑学上的必要条件是指如果无a必无b,有a可能有b也可能没有b,则a是b的必要条件。

(四)侵权行为人的主观过错

网络著作权侵权行为的归责原则有两种学说:一是认为应该以行为人主观过错作为网络著作权侵权行为的构成要件之一,同时也是认定行为主体应否承担责任的标准,即过错责任原则。二是认为行为人主观上有无过错不影响其责任的认定。法院法学研究课题组网络著作权侵权行为的认定研究处理网络著作权侵权案件,只需审查损害后果是否由于侵权人的行为造成。侵权人主观上是否有过错,在所不问,原告对此不承担举证义务。wto《与贸易有关的知识产权协议》第45条第1款规定:“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费,以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害,其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”可见,在国际知识产权保护中认定侵权者损害赔偿的条件为“知道或应该知道”他从事了侵权活动,即采用过错归责的原则。笔者认为中国亦应采用该原则。