一、国际商事惯例的识别和查明

1.国际商事惯例识别的含义

国际商事惯例的识别有两种含义：一种是指根据国际商事惯例的一般概念，对特定国际商业交易作法或方法进行判断，并决定是否应将其归入国际商事惯例范畴的认识过程；另一种是指按一定标准对特定国际商事惯例进行判断并决定是否将其适用于具体国际商业交易的认识过程。

两种意义上的国际商事惯例的识别具有明显区别：

(1)识别的主体不同。第二种识别的主体为法院或仲裁机构；第一种识别的主体则不限于此，其主体范围更广。

(2)识别的客体不同。第一种识别的客体是特定国际商业交易作法或方法；第二种识别的客体是特定国际商事惯例。

(3)识别的标准不同。第一种识别的标准是国际商事惯例的一般概念；第二种识别的标准有主观标准、客观标准、合理性标准。

(4)识别的目的不同。第一种识别的目的是判断特定国际商业交易作法或方法是否属于国际商事惯例；第二种识别的目的是在第一种识别的基础上，认定特定国际商事惯例应否适用于具体的国际商业交易。

2.国际商事惯例识别的必要性

(1)国际商事惯例的识别是适用国际商事惯例的前提，只有按照一定标准认定国际商事惯例应该适用于具体国际商业交易，该惯例才能获得法院或仲裁庭的适用。而识别的标准不同，或者对同一标准的含义理解不同，就会作出不同判断，得出不同的结论。因此，可以说，国际商事惯例的识别决定了国际商事惯例在具体适用中的命运。

(2)国际商事惯例本身错综复杂，表现在：第一，国际商事惯例涵盖了国际货物买卖、运输、保险、支付、结算等领域，涉及的范围很广；第二，国际商事惯例本身的适用范围大小不一，有世界通用性的，也有区域性的；第三，对同一国际商事惯例，存在不同的解释，如对国际货物买卖中的 FOB，《美国对外贸易定义1941年修订本》与国际商会的《国际贸易术语解释通则》(2000)的解释差别就很大；第四，国际商事惯例随着科学技术的进步处于不断发展和变化之中，并非一成不变。

3.国际商事惯例识别的标准

1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯作法，对双方当事人均有约束力。除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易中，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”

根据该条规定，国际商事惯例识别的标准有两个：主观标准和客观标准。

(1)主观标准

1980年《联合国国际货物销售合同公约》所确定的主观标准，要求特定国际商事惯例的适用必须经当事人双方“同意”，这一要求旨在确定特定国际商事惯例的适用与当事人意思之间存在有效的联系。当事人“同意”既包括第9条第1款所述的明示同意，也包括第9条第2款所述的默示同意。明示同意不难判断，它通常表现于合同或协议中的明确规定。默示同意是在缺乏当事人明示同意和明示相反表示时，依据客观情况对当事人的内在意思所作的一种法律上的推论或拟制。如何判断当事人已默示“同意”适用特定的国际商事惯例？第9条第2款是从两个方面的事实来认定的，这也就是下面要论及的客观标准。

(2)客观标准

识别国际商事惯例的客观标准包括两个方面的事实：

第一，当事人“已知道或理应知道”。“已知道”即当事人事实上知道并承认其知道；“理应知道”即在当事人自称不知道特定国际商事惯例时，依客观情况判断其是否应该知道。那么，如何认定当事人“理应知道”呢？认定当事人“理应知道”所依据的客观情况有哪些呢？这就是另外一个事实所要解决的问题。

第二，特定国际商事惯例在“国际贸易中已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。这一事实要求特定国际商事惯例已为有关贸易所涉同类合同的当事人所“广泛知道”，在时间上，已为特定贸易所涉同类合同的当事人“必须遵守”。

据此，如果特定国际贸易所涉同类合同的当事人广泛知道和经常遵守某一特定惯例，同一类合同的具体当事人就理所当然地应该知道该惯例。实际上，这是以具体当事人以外的其他人是否知道该惯例为标准来确定该具体当事人是否“理应知道”。根据联合国秘书处对1980年《联合国国际货物销售合同公约》草案文本的解释，如果满足这一条件，就可认定当事人“理应知道”，该特定国际商事惯例视为已被当事人默示地引入一个既定的合同。

(3)对主观标准和客观标准的评价

上述两个标准是一个整体，不可分离，不能仅仅根据其中一个标准就将特定国际商事惯例适用于具体的国际商业交易。即使是在当事人双方都明示同意适用特定国际商事惯例的情况下，实际上仍然使用了主、客观两个标准，因为当事人双方同意适用，说明他们都“已知道”该特定国际商事惯例。可以说，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条所规定的识别标准层层紧扣、比较严密。其主观标准要求有当事人双方的同意，但如何认定默示同意是主观标准中的难题。客观标准依据两个方面的事实解决了这个问题。一个事实是当事人“已知道或理应知道”。不过，在缺乏任何明示的相反表示的情况下，仅仅根据这一事实便推断出当事人有意将特定国际商事惯例默示地并入他们的合同，显然缺乏合理性。同时，“理应知道”的认定又是一个棘手的问题。另一个事实对“理应知道”提供了标准，即国际商事惯例为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所“广泛知道”并“经常遵守”。从而解决了“理应知道”这一事实的认定问题，也最终解决了国际商事惯例识别的标准问题。

(4)合理性标准

对国际商事惯例的识别除了主观标准和客观标准以外，是否还要对其作价值判断，即是否还有一个合理性标准，是一个有争议的问题。

中国代表团在草拟1980年《联合国国际货物销售合同公约》的外交会议上曾提出一个建议，即只有合理的惯例才能拘束当事人，这代表了一些发展中国家对国际商事惯例的态度。这种主张的主要理由是国际商事惯例主要建立在西方发达国家的行为者的实践基础上，它们反映了发达国家的经济利益和法律传统，不利于发展中国家。

中国代表团的上述建议没有得到足够的支持，反对的理由之一是，与诚实信用相悖的行为从来不会发展成为普遍接受的惯例。美国《第二次合同法重述》也持同样的观点，其第222条的“正式评论”认为，除非事实上同意，贸易惯例必须是合理的，但是，通过经常遵守导致的商业上的接受说明这样一个明显事实，即贸易惯例是合理的。

由于国际商事惯例本身存在对不同当事人的利益考虑不均的缺点，对其适用进行合理性识别并加以些许限制，对发展中国家的当事人来说也是合情合理的。但应指出的是，国际商事惯例的不合理性并不是普遍的，因为，(1)国际商业方面一般性的国际组织，如国际商会，能够超越行会性质的专业性国际组织的保护本行业当事人利益的狭隘性，在编纂国际商事惯例时比较能中立行事，对不同利益的当事人予以同等保护；(2)即使是一些专业性的国际组织，如美洲丝绸协会、伦敦谷物贸易协会等，由于它们的成员同时是货物的买方和卖方，这些国际组织所制定的国际商事惯例自然必须同时兼顾交易各方当事人的利益；(3)广大发展中国家要求建立国际经济新秩序的斗争也直接或间接地迫使一些国际组织制定公正合理的国际商事惯例。

4.国际商事惯例查明的途径

尽管国际商事惯例都具有确定的内容，并被国际贸易界广泛知道，但法院或仲裁庭在适用国际商事惯例时，仍需以认真的态度去查明其内容，全面准确地把握其内容、适用范围及例外情况，以便作出正确的裁决。

通行的国际商事惯例已经国际组织编纂成文，因此不难查明。其途径通常有：(1)由当事人提供有关文件；(2)法院或仲裁庭利用其所掌握的有关国际商事惯例方面的知识；(3)向有关专家咨询；(4)取得有关国内国际组织机构的帮助。

二、适用国际商事惯例的条件与方式

1.通用国际商事惯例的条件

国际商事惯例只有符合一定的先决条件才能得以适用，但是，必须符合哪些条件，理论上和实践中都存在分歧。

(1)当事人协议选择

如前所述，国际商事惯例得以存在和为人们所遵守的基础是当事人意思自治原则，其适用当然必须经有关当事人双方协议选择。一般地，只有当事人选择的国际商事惯例才对当事人有拘束力。有学者认为，这是国际商事惯例适用的一个最重要的先决条件。国际商事惯例可以因当事人适用该惯例的同意有瑕疵（如因错误或被胁迫欺诈而同意适用）而无效。不过，这只是一般情况。有时候，未经当事人协议选择，国际商事惯例也可能被适用。这主要发生于下列两种情况：一是默示推定适用。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。”据此，即使当事人没有协议选择，但只要当事人没有明示排除，仍然可以将国际商事惯例适用于有关当事人的合同关系。二是国内法强制适用。有的国家已将某些国际商事惯例移植到国内法中，从而在这些国家，国际商事惯例取得了法律的普遍约束力。这样，不管当事人协议选择与否，在这些国家，特定的国际商业交易都必须适用特定的国际商事惯例。

(2)公共秩序问题

国际商事惯例的适用是否必须以不违背公共秩序为先决条件，学者们观点不一。

有的学者主张以公共秩序限制国际商事惯例的适用。我国《民法通则》和《海商法》对此作了肯定。 我们认为，国际商事惯例是在长期的国际商业交往实践中形成的世界通行做法，它为国际社会普遍接受和采纳，因而各国立法均未见有以公共秩序排除国际商事惯例适用的规定。我国以公共秩序限制国际商事惯例适用的规定与外国冲突法立法例相对照，实属惟一的一例。而且，依我国有关法律规定，只有我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定时，才可以适用国际商事惯例。那么，以公共秩序排除有关国际商事惯例以后，我国将适用什么作为裁判的依据呢？在我国市场经济建立和发展过程中，我国法律的空白点还很多，在立法中给予国际商事惯例以应有的法律地位是完全必要的，而对国际商事惯例的适用作不合理的限制必然会给我国的改革开放带来不良影响。因此，对我国立法中以公共秩序排除国际商事惯例的规定应进行深入研究后再决定取舍。

(3)合理性问题

对这一条件，存在两种截然相反的观点。发展中国家以国际商事惯例片面反映了发达国家的经济利益为由，主张国际商事惯例的适用应以其合理性为先决条件。但是，西方国家反对这种主张，认为国际商事惯例都是合理的。这反映了发达国家和发展中国家扩大和限制国际商事惯例适用的两种不同态度。

(4)法定的适用顺序

除上述条件外，我国《海商法》第268条第2款、《民法通则》第142条第3款对国际商事惯例的适用还有一个限制条件，即我国法律和我国缔结或参加的国际条约对有关事项没有相应的规定，否则，不予适用。这实际上为国际商事惯例在我国的适用设定了一个先后顺序，即国际条约、国内法、国际商事惯例，只有前两种规范不能适用时，国际商事惯例才有被适用的机会。《瑞士民法典》第1条也规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例”。《日本商法典》第1条也规定了类似的适用条件。

2.适用国际商事惯例的方式

(1)明示选择

这种方式是指当事人明示选择特定国际商事惯例作为其国际商业合同的准据法。当事人既可以在合同缔结时，也可以在合同缔结后，甚至可以在产生争议后进行这样的选择。1980年《联合国国际货物销售合同公约》明确采纳了这种方法，其第9条第1款规定，“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯作法，对双方当事人均有拘束力。”该款使用的是“同意”一词，可以理解为，允许当事人用口头方式、书面方式或者其他方式进行选择，但必须是双方协商一致和明示的。

(2)默示选择

默示选择是指在缺乏当事人明示选择的情况下，依一定事实认定当事人已默示同意对其国际商业合同关系适用特定国际商事惯例。国际商事仲裁实践表明，国际商业交易的当事人对于合同法律适用的沉默，常常被仲裁庭认为是当事人默示选择现代商人法作为其合同的准据法，而国际商事惯例则是现代商人法的重要组成部分。

可以视为默示选择的情况常有以下几种：第一，当事人在合同中未明确规定合同准据法；第二，当事人协议将合同提交国际商事仲裁；第三，当事人授权仲裁庭公正裁决他们之间的争议。这几种情况都表明当事人不愿将其合同关系受制于某一国内法，从而可能导致国际商事惯例的适用。

(3)强制适用

强制适用是指根据国内法或国际条约的规定对当事人的国际商业合同关系直接适用国际商事惯例，这种适用方式是强制性的，只要符合法律规定的条件就予以适用。在这种情况下，国际商事惯例的适用不再依靠当事人的意思表示，而是直接依靠法律。这一适用方式又可细分为两种类型：

第一，无条件地强制适用。如西班牙和伊拉克的法律规定，西班牙的一切进口交易和伊拉克的所有进出口交易，都必须受《国际贸易术语解释通则》的约束。

第二，有条件地强制适用。如我国有关法律规定，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际商事惯例。

(4)参照适用

这种方式是指不管适用什么样的准据法，都应考虑有关的国际商业惯例。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定，无论适用当事人指定的法律还是仲裁员自己确定的准据法，“仲裁员都应考虑到合同条款和贸易惯例”。