一、案情介绍

中太公司申请再审称：（一）一、二审法院程序违法。被申请人2013年1月8日离场前实际完成的施工工程量及工程造价是查明本案事实，厘清双方责任的关键之所在。由于在被申请人退场时双方未对被申请人实际完成施工的工程量进行决算，并且双方无法就此协商达成一致。在一、二审程序中，申请人向两审法院均提出了对被申请人已完工程量及造价进行鉴定的申请，而一、二审法院在收到鉴定申请后未依法委托鉴定，审鉴不分，显属程序违法。（二）一、二审法院认定事实错误。一、二审法院既然认定双方签订的合同无效，申请人就没有义务向被申请人支付工程款，而原审法院还依据该合同错误地判令申请人向被申请人支付工程款。被申请人仅完成了部分工程量，申请人出具的《解除合同通知书》中有关已完成75％的工程量只是形象进度，以此确定工程量既不科学又不准确，违背了应当据实结算的结算原则。此外，一、二审判决未认定申请人代被申请人向第三人支付的工程款及材料款1135870元以及向被申请人多付的21798元，亦未认定被申请人应赔偿申请人工程修复费用损失321090元，属认定事实错误。（三）一、二审判决适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同纠纷司法解释）第一条第一项的规定，申请人与被申请人双方签订的《建设工程项目承包施工合同》应当认定无效，双方之间的工程款应当按照合同无效的处理方式据实结算实际完工工程价款；如果据实结算，上诉人已经超付工程款。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效的，因该合同取得的财产应当返还。被申请人应当返还申请人超付的工程款及材料款；对于双方有分歧的事实如代付农民工工资、代付土方工程款、损失索赔等，一、二审判决仅依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条不予认定，明显回避解决纠纷的责任，处理方式方法简单粗暴。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项之规定申请再审。

被申请人李正海、王健、陈咸令提交意见称：（一）原审法院鉴定程序合法。申请人与被申请人共同选定的鉴定机构根据双方提交的鉴定材料、资料及文件明确认定“因施工界限不明确，无法对讼争的已完成工作量作出正确的鉴定意见”，原审法院采纳鉴定机构的结论，作出无法进行鉴定的判定正确、合法；申请人在诉讼过程中推翻了解除合同时达成的约定，否认其出具的《解除合同通知书》，在双方对施工界限不能达成一致的情况下，申请人单方提交的设计图纸、监理师单证等文件，只能部分证明涉案工程中途的施工进度，不能确认被申请人被迫离场时的施工界限，更不能证明当时实际完成施工的工程量，申请人所称的“足以对被申请人已实际完成施工的工程量及造价进行鉴定”并不属实；涉案合同第六条明确规定“合同总价款950万元，包含保证金40万元。签证及工程量变更部分与乙方无关”，该约定表明双方已约定按固定价结算工程款，工程价款的结算不以工程量及工程造价为标准。依照建设工程施工合同纠纷司法解释第二十二条之规定，申请人有关对工程量或者工程造价进行鉴定的申请因明显违法而应予驳回；申请人因被申请人部分施工未完成已作出扣款决定，其提交的《扣款票据统计表》证明被申请人剩余工程量仅需人工费51121.92元，故总价款950万元扣除该剩余工作量人工费后足以确认被申请人实际完成的施工工程款价额；申请人在将被申请人强制清出施工现场后出具的《解除合同通知书》中明确认定“据我公司现场人员计算，贵公司截止目前仍有25％的工程量未完成”，故即便按照申请人单方提交的证据，也可认定被申请人已完成总工程量的75％。在上述证据已能足以认定“实际完成施工工程量”的情况下，申请人的鉴定申请只是其拖延诉讼的手段而已，本不应进行。（二）关于代付土方工程款费用。涉案工程除边坡支护及土方工程外，全部为被申请人所施工，被申请人系本案的实际施工人。除1055600元的混凝土材料款外，其余材料、人工、设备均由被申请人承担并已全部支付，不存在被申请人欠付或者委托申请人代付费用的问题。申请人与边坡支护及土方工程施工人签订了边坡支护及土方工程合同，且申请人与相关施工人进行了工程量核算并付款，表明其将边坡支护及土方工程另行分包给了案外第三人，申请人支付边坡支护及土方工程款系履行其与案外第三人之间的合同义务，并非代被申请人支付。同时，土方施工人王建峰的书面证词显示，涉案土方工程于2012年8月19日开挖。而被申请人所承包的工程开工日期为2012年9月15日，据此，该《建设工程项目承包施工合同》明显不包括土方工程。除被申请人在2013年1月7日处理剩余工程量的特别约定中以申请人自行承担剩余工程为交换条件而承担的172735元土方工程款外，被申请人从未承诺承担全部边坡支护、土方工程款。被申请人为了尽快收回工程款而同意承担的该部分土方工程款172735元，不但不能证明被申请人应承担全部土方工程款，反而是土方工程不属于承包内容这一事实的有力证据。且被申请人还于2012年9月15日出具《借款单》，向被申请人借现金5000元用于其支付土方工程款。借款支付土方工程款这一事实也证明土方工程不包括在被申请人的施工范围之内；另一方面，被申请人为将边坡支护及土方工程款转嫁给被申请人，向法庭提供了靳家村村委会出具的《说明》，企图证明被申请人是边坡支护及土方工程的发包人。但被申请人在进行质证时发现，该《说明》中加盖的靳家村村委会公章系由申请人与靳家村村委会签订的土方工程《合同》中的公章套印所得。经一审法官当庭确认，该靳家村村委会公章系伪造。原审法院关于950万元工程总价款中不包含土方工程款的认定正确。（三）关于工程质量问题。申请人将被申请人强制驱离施工现场后，即开始在被申请人已完工程内进行设备安装等后续施工。一审法院进行审理时，涉案工程已完成竣工验收并将交付业主使用。申请人所称的二号池混凝土表面空洞，系发生在被申请人被强制清退之后，该问题是否出现以及是否因被申请人的原因出现均不能确定。根据建设工程施工合同纠纷司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，申请人因工程质量问题主张的赔偿不应得到支持。即便因被申请人原因发生质量问题，申请人也应通知被申请人，由被申请人负责维修、整改。申请人在从未告知被申请人质量问题的情况下，花费的所谓修补费不应由被申请人承担。同时，申请人提供的所谓质量维修费用清单中的“池内防水、内外墙粉刷、屋面卷材防水、砼浇筑”均不属于被申请人承包的施工内容，更不属于质量维修所需，被申请人承包的施工内容不可能用到“防水粉、界面剂”等材料，相关人工及材料费不应计入修复费用。综上，原审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，申请人的再审申请不符合法定的再审条件，请求驳回再审申请。

二、争议焦点

（一）关于程序是否违法。

（二）关于工程量及工程价款。

（三）关于土石方工程款。

（四）关于工程质量修复费用损失。

（五）关于法律适用。

三、法律分析

（一）关于程序是否违法。根据一、二审判决查明的事实，本案双方当事人在被申请人李正海、陈咸令、王健被强制离场后，并未对被申请人一方实际完成的工程量及工程造价进行决算，双方亦未就此达成共识。一审法院审理过程中，申请人虽提出了工程量及造价的鉴定申请，但因鉴定机构陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司明确答复“因施工界限不明确，无法做出正确的鉴定意见”并将案件退回，故而最终未能对被申请人一方实际完成的工程量及工程造价进行鉴定。由于申请人在被申请人离场后继续进行施工，一审法院审理本案时案涉工程已经竣工验收并将交付业主使用。一审法院在此情形下采纳鉴定机构无法鉴定的意见并无不当，二审法院未接受申请人的鉴定申请重新委托鉴定，在程序上亦不违法。此外，本案双方当事人签订的《建设工程项目承包施工合同》第六条约定，“合同总价款950万元，包含保证金40万元，签证及工程量变更部分与乙方无关”，故案涉合同为固定总价合同。根据建设工程施工合同纠纷司法解释第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故申请人有关一、二审法院未接受其鉴定申请属程序违法的主张缺乏事实和法律依据。

（二）关于工程量及工程价款。建设工程施工合同纠纷司法解释第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，因申请人单方解除案涉合同时双方并未对被申请人一方的实际施工工程量进行一致确认，发生争议后双方又互不认可施工界限，导致客观上无法进行鉴定，故只能依据双方在履行合同过程中形成的相关书面文件等证据进行认定。根据已查明的事实，申请人在双方发生争议后单方出具的《解除合同通知函》中明确载明，“据公司现场人员计算，仍有25％的工程量未完成”。在没有其他相反证据的情况下，一、二审判决根据申请人的上述自认事实推定已完成75％工程量是合理的。申请人虽称《解除合同通知函》中“仍有25％的工程量未完成”的表述只是对工程形象进度的推测，不能作为认定已施工工程量的依据，但申请人并未提供其他证据佐证其主张。相应地，在双方当事人提供的证据均不能充分证明自己主张的情况下，一、二审判决依据上述比例和合同约定的总价款计算工程价款亦无不当。建设工程施工合同纠纷司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述规定，被申请人一方有权按双方约定向申请人主张已实际施工的工程款。申请人有关合同无效不应向被申请人支付工程款的主张不仅与上述司法解释的规定相冲突，而且也有悖公平合理原则。

（三）关于土石方工程款。申请人主张由其支付给案外人谭艳峰等人的133万余元土石方工程款及多付给被申请人的21798元款项应当计算在应付工程款中予以扣除。但申请人与案外人专门订立了施工合同，案外人的实际施工行为发生在申请人与被申请人订立案涉合同之前，而案涉合同中并未对此作出明确约定，加之土石方工程款的实际结算发生在申请人与案外人之间，故在被申请人明确不认可土石方工程款的范围内，一、二审法院未将之纳入总的工程款额中是合理的。申请人有关多付给被申请人的款项系按照其自己认定的工程量计算的，并无事实依据。

（四）关于工程质量修复费用损失。申请人主张被申请人已完成的工程存在质量问题，因多方联系被申请人要求修复而被申请人怠于履行修复义务，故而向第三方支付了修补费用321090元，该部分修复费用损失应从工程价款中扣除。但申请人并未提供证据证明被申请人一方的已完成工程存在质量问题需要进行维修、返工或者改建，也未提供证据证明双方曾就此进行过交涉，一、二审判决以证据不足为由未予支持是正确的。

（五）关于法律适用。本案为建设工程施工合同纠纷，一、二审判决适用建设工程施工合同纠纷司法解释的相关规定处理本案，不存在适用法律错误的问题。申请人虽认为应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条有关合同无效的处理原则据实结算工程款，但一、二审判决按照申请人的自认事实确定工程量及工程价款，按照申请人与案外人、被申请人订立的合同及相关事实确定应付工程款范围以及按照举证责任分配原则对工程质量修复费用损失不予认定等，并不违反《中华人民共和国合同法》第五十八条的相关规定，故申请人有关本案适用法律错误的主张没有事实和法律依据。

四、裁判结果

驳回中太建设集团股份有限公司的再审申请。

五、裁判依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零四条第一款；

《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款。