一、案情介绍

上诉人龚建云因与被上诉人甘肃尖凡公路有限公司（以下简称尖凡公司）、甘肃和丰投资管理有限公司（以下简称和丰公司）、王友国、核工业华东建设工程集团公司（以下简称华东建设公司）、文县人民政府建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月19日对本案进行了开庭审理。龚建云的委托诉讼代理人何双龙、和丰公司的法定代表人王友国、华东建设公司的委托诉讼代理人周涌涛和常杰、文县人民政府的委托诉讼代理人冯乐坤到庭参加诉讼。尖凡公司虽委托了李明霞作为诉讼代理人，但李明霞未能提交其与尖凡公司有合法劳动人事关系的证明材料，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条的规定，故李明霞不具备作为尖凡公司委托诉讼代理人的资格，尖凡公司应视为未到庭参加诉讼。

二、争议焦点

本案是否应该发回重审。

三、法律分析

本院认为，在一审程序中，龚建云明确将“按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，以500万元为基数，自2012年8月20日起至2014年8月20日止，为60万元”的资金占用损失作为诉讼请求之一提出，但一审法院对此未作审理、判决。现龚建云将此项请求再次作为上诉请求提出，且在庭审过程中，就此部分诉讼请求调解未成。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条关于“对当事人在一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”的规定，本案应发回重审。

一审法院在重审本案时，还应注意以下几个问题：

1、关于龚建云已缴纳履约保证金的数额，龚建云称为2900万元，只是在诉讼前已经返还了500万元，王友国对此亦予以认可。因此问题关系到龚建云所诉以500万元为基数计算的资金占用损失能否得到支持，对相关事实应予以查明。

2、龚建云在二审程序中主张和丰公司应对案涉款项的支付与尖凡公司承担连带责任，理由为和丰公司为尖凡公司的唯一股东、两公司之间存在《中华人民共和国公司法》第六十三条规定情形。重审本案时，应对相关事实予以查明。

3、龚建云提交了《调查取证申请书》，申请调查收集2013年龚建云被合同诈骗一案的相关证据材料。若龚建云在重审时再次提交，可根据案情需要考虑是否予以调查收集。

四、裁判结果

（一）撤销甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第8号民事判决；

（二）本案发回甘肃省高级人民法院重审。

龚建云预交的182200元二审案件受理费予以退回。

五、裁判依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项；

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条。