一、案情介绍

沈阳市和平区人民检察院于2001年11月19日以沈和检刑诉字（2001）第860号起诉书，指控被告人纪某、刘某甲、赫某、刘某乙犯偷税罪向沈阳市和平区人民法院提起公诉，沈阳市和平区人民法院于2002年4月19日作出（2002）和刑初字第4号刑事判决，该判决生效后，原审被告人刘某乙对沈阳市和平区人民法院原审判决不服提出申诉，辽宁省高级人民法院于2010年1月18日作出（2009）辽高二刑监字第130号再审决定，指令沈阳市中级人民法院再审。沈阳市中级人民法院于2011年4月14日作出（2011）沈中审刑终再字第1号刑事裁定，撤销了沈阳市和平区人民法院（2002）和刑初字第4号刑事判决，并于同年8月11日将本案发回重审。该裁定于2013年4月送达原审四被告人后，沈阳市和平区人民法院依法另行组成合议庭，由审判员陈锐担任审判长，审判员刘静明主审与审判员邱玉萍共同组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭进行了审理，沈阳市和平区人民检察院检察员赵景宇依法出庭支持公诉，原审被告人纪某、刘某甲、赫某及其辩护人吴洪光、刘某乙及其辩护人王玉梅、叶清均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

再审中沈阳市和平区人民检察院指控被告人纪某、刘某甲及被告人赫某的妻子姜X共同经营沈阳裕腾影视艺术广告有限公司，1998年11月23日被告人纪某、刘某甲、赫某、刘某乙以沈阳裕腾影视艺术广告有限公司的名义与沈阳黎明服装公司签订《广告发布协议》，被告人纪某、刘某甲、赫某、刘某乙经预谋后于1998年11月间，在此笔广告业务中，采用大头小尾的方式开具发票，并进行虚假的纳税申报，偷逃税款人民币617443.89元，偷税数额占应纳税额的百分之八十四。公诉机关认为四被告人用大头小尾的方式开具发票，并进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零一条、第二十五条一款之规定，应以偷税罪处罚。

原审被告人纪某、刘某甲对公诉机关指控的犯罪事实及认定的罪名均不否认。

原审被告人赫某及其辩护人吴洪光对公诉机关指控的犯罪事实及认定的罪名均予以否认，并提出了赫某并没有参与此事，也没有与其他被告人进行研究，赫某只是负责拿发票，因此，认定赫某构成偷税罪没有事实根据。

原审被告人刘某乙及其辩护人王玉梅、叶清对公诉机关指控的犯罪事实及认定的罪名均予以否认，并提出了如下辩护意见：刘某乙不存在与他人预谋偷税的事实，刘某乙对广告公司在该笔广告业务中采取了大头小尾方式开具发票并且进行虚假的纳税申报是不知情的，且在上述行为中也没有获利，刘某乙只是作为中间人拿提成。另，该案是单位犯罪，而刘某乙与该公司没有任何关系，也没有参与开具发票的过程，刘某乙不构成本案的犯罪主体，综上，起诉书认定的事实不清，证据不足，刘某乙主观上即没有偷税的故意，客观上也没有实施犯罪的行为，同时也不具备犯罪的主体资格，所以，刘某乙不构成偷税罪。

经沈阳市和平区人民法院再审查明：原审被告人纪某、刘某甲及原审被告人赫某的妻子姜X共同经营沈阳裕腾影视艺术广告有限公司。1998年11月23日经原审被告人赫某、刘某乙联系及原审四被告人共同预谋后，沈阳裕腾影视艺术广告有限公司与沈阳黎明服装集团签订了《广告发布协议》，协议约定：沈阳黎明服装集团租用沈阳裕腾影视艺术广告有限公司的沈桃高速公路与沈阳大二环绕城高速公路交汇处广告牌发布广告，发布广告期间为1998年12月10日至2001年12月10日，广告费用为178万元……。同日，刘某乙作为甲方与作为乙方的沈阳裕腾影视艺术广告有限公司签订了一份《合同书》，该合同书中载明：甲方租用此路牌期限三年（1998年12月10日至2001年12月10日），在此期间内广告发布权归甲方使用，乙方无权租用他人；三年租金105万元；乙方负责178万元广告费发票，如发票税金发生问题，甲方应负责协调解决，并承担补交税金或罚款，刘某乙签字，沈阳裕腾影视艺术广告有限公司盖章。上述合同原审被告人纪某、刘某甲、赫某、刘某乙均予以认可。

合同签订后，沈阳黎明服装集团先后支付了168万元广告费用，沈阳裕腾影视艺术广告有限公司实际得款95万元，原审被告人刘某乙得款73万元，沈阳裕腾影视艺术广告有限公司为沈阳黎明服装集团共开具了2187900元的广告业发票。在此笔广告业务中，沈阳裕腾影视艺术广告有限公司采用大头小尾的方式开具发票，并进行虚假的纳税申报，偷逃税款人民币617443.89元，偷税数额占应纳税额的百分之八十四。

上述事实有证人张XX、姜X的证实、原审被告人纪某、刘某甲、赫某的供述、书证、广告发布协议、合同书、税务稽查报告、发票、纳税申报表、情况说明等证据证实，足以认定。

二、争议焦点

本案的争议焦点是原审被告人赫某和刘某乙是否也构成偷税罪。

三、法律分析

原审被告人纪某、刘某甲与姜X原系沈阳裕腾影视艺术广告有限公司的股东（案发前沈阳裕腾影视艺术广告有限公司就已注销），属《刑法》第二百零一条规定的纳税主体，系沈阳裕腾影视艺术广告有限公司的直接责任人员，有纳税义务，原审被告人纪某、刘某甲、赫某、刘某乙经预谋后采用大头小尾的方式开具发票，并进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，原审四被告人的行为均已构成偷税罪。故公诉机关指控成立。

关于原审被告人赫某及辩护人提出的赫某并没有参与此事，也没有与其他被告人进行研究，赫某只是负责拿发票，因此，认定赫某构成偷税罪没有事实根据的辩护意见，经审查，证人姜X的证言能够证实广告公司与黎明服装公司做广告生意系其爱人赫某和刘红兵联系，由刘红兵和沈阳黎明服装公司联系的，赫某系代表其找刘红兵联系签订的合同。原审被告人纪某证实1998年11月，经我公司赫某与张XX和刘红兵联系给沈阳黎明服装集团做广告，由我和我的合伙人刘某甲、姜X爱人赫某、刘红兵及刘红兵的朋友张XX，我们几人在场一起研究签订的广告发布协议书及合同，我代表广告公司签了字，我们实际得95万元，钱没有入账，我们分了，我和刘某甲、赫某每人得了10多万元。被告人刘某甲供述：1998年11月23日，在我们公司办公室，由我公司的纪某、姜X爱人赫某、电视台的刘红兵和他的朋友张XX，我们一起研究签的我们公司与沈阳黎明服装集团的广告发布协议和刘红兵与我们公司签订的合同，与沈阳黎明服装集团签订的协议是广告费178万元，跟刘红兵签订的广告费是105万元，关于广告费的税金问题，由纪某、我、赫某、刘红兵我们在一起研究的，我们公司的人都提出来了，一个是不交税发生问题，再一个是怕检查出什么问题，我也跟刘红兵说了，刘红兵说税金、发票出现问题，由他负责解决，并把这条写在合同上，我们四人当时都同意这么做了。原审被告人赫某本人供述：1998年11月，我通过朋友张XX介绍刘红兵说要跟我爱人姜X所在的裕腾广告公司为黎明服装集团做广告业务，1998年11月23日在广告公司签订了协议和合同，合同内容是我们公司为沈阳黎明服装集团打三年广告，广告公司得三年租金105万元，我公司负责178万元广告发票，如发票税金发生问题由刘红兵负责。当时参与研究的有纪某、刘某甲、刘红兵和我，我们都在一起研究的，大家都同意，这笔广告费年底分利润时我得10多万元，我爱人姜X在东亚广场上班，由我代我爱人做的这笔业务。从上述证据可以充分证实被告人赫某代其爱人姜X履行职责参与了签订协议和合同并与其他被告人进行了研究，其本人也供认不讳，故沈阳市和平区人民法院对被告人赫某及辩护人提出的辩护意见，沈阳市和平区人民法院不予采信。

对于原审被告人刘某乙及其辩护人提出的刘某乙不存在与他人预谋偷税的事实，刘某乙只是作为中间人拿提成。另，该案是单位犯罪，而刘某乙与该公司没有任何关系，也没有参与开具发票的过程，刘某乙不构成本案的犯罪主体，刘某乙主观上即没有偷税的故意，客观上也没有实施犯罪的行为，同时也不具备犯罪的主体资格，所以，刘某乙不构成偷税罪的辩护意见，经查，原审被告人纪某的供述证实：1998年11月，经我公司赫某与张XX和刘红兵联系给沈阳黎明服装集团做广告，当时我们公司的赫某、刘某甲和我加上电视台的刘红兵及其朋友张XX，我们几人在一起研究签订的广告发布协议书及合同，我代表广告公司签了字，合同是和刘红兵签的，内容是我公司得三年广告费租金105万元，我公司负责178万元广告费发票，其它如发票、税金问题由刘红兵负责解决。我们实际得95万元，钱没有入账，我们分了，我和刘某甲、赫某每人得了10多万元。关于税的问题，就是不交税怕出现问题，刘某甲和我碰过，因为刘红兵说税出问题，有事由他负责，所以我们就没入账也没有纳税申报，刘红兵个人拿走了73万元。原审被告人刘某甲的供述证实：1998年11月23日，在我们公司办公室，由我公司的纪某、姜X爱人赫某、电视台的刘红兵和他的朋友张XX，我们一起研究签的我们公司与沈阳黎明服装集团的广告发布协议和刘红兵与我们公司签订的合同，与沈阳黎明服装集团签订的协议是广告费178万元，跟刘红兵签订的广告费是105万元，关于广告费的税金问题，由纪某、我、赫某、刘红兵我们在一起研究的，我们公司的人都提出来了，一个是不交税发生问题，再一个是怕检查出什么问题，我也跟刘红兵说了，刘红兵说税金、发票出现问题，由他负责解决，并把这条写在合同上，我们四人当时都同意这么做了，我们公司实际得了95万元，还有10万元黎明服装集团还没有给，我们公司为了逃税，开具大头小尾发票，刘红兵应该知道开大头小尾发票，我们如果交税也得管刘红兵要税款，因不交税和检查时怕出现问题，由我提出写进合同里，也怕将来刘红兵不认账，合同签完，刘红兵也看了，刘红兵也没有提出别的。原审被告人赫某的供述证实：1998年11月，我通过朋友张XX介绍刘红兵说要跟我爱人姜X所在的裕腾广告公司为黎明服装集团做广告业务，1998年11月23日在广告公司签订了协议和合同，合同内容是我们公司为沈阳黎明服装集团打三年广告，广告公司得三年租金105万元，我公司负责178万元广告发票，如发票税金发生问题由刘红兵负责。当时参与研究的有纪某、刘某甲、刘红兵和我，我们都在一起研究的，大家都同意，发票税金发生问题就是指不交税或被检查时出现问题，我们都看了合同，没有异议都同意，刘红兵说税上出现问题，他负责解决，当时公司不景气，为了偷税、逃税，开的是大头小尾发票，刘红兵应该知道开的是大头小尾发票，在他签协议合同时，我们已对他讲了。刘红兵跟我们谈时就是定的给我们105万元，他得73万元，这笔广告费年底分利润时我得10多万元。以上证据可以形成完整的证据链条，能够充分证实原审被告人刘某乙积极参与此事，在主观上存在偷税的故意，客观上原审被告人纪某、赫某、刘某甲采取了开大头小尾发票进行偷税的行为，该行为侵犯了国家的税收管理制度，虽然原审被告人刘某乙不是本案纳税的主体，但其与其他原审被告人共同研究致使开具大头小尾的发票进行偷税，符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理偷税、抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第十条第一款的相关规定，原审被告人刘某乙符合偷税罪共犯的各要件，应以偷税罪处罚，故沈阳市和平区人民法院对原审被告人刘某乙及其辩护人的辩护意见不予采纳。

综上，根据原审各被告人的认罪态度和表现，原审被告人纪某、刘某甲系初次犯罪，有悔罪表现，能积极补交税金及罚金，可予酌情从轻处罚，判处缓刑；原审被告人赫某虽然否认偷税的事实，但系初次犯罪，能积极补交税金及罚金，属有一定的悔罪表现，也应判处缓刑；原审被告人刘某乙即不认罪也不补交税金和罚金，没有悔改表现，虽然不符合判处缓刑的条件，但本案系再审案件，不宜加刑，故对原审被告人刘某乙仍判处缓刑。因原审四被告人系预谋共同犯罪，故该原审四被告人偷税额均应按偷税的总额617443.89元予以定罪量刑。

四、裁判结果

1、原审被告人纪某犯偷税罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七十万元（已交纳罚金十万元，余款于判决发生法律效力后三个月内向沈阳市和平区人民法院缴纳），依法上缴国库；

（刑期已执行完毕）

2、原审被告人刘某甲犯偷税罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七十万元（已交纳罚金十万元，余款于判决发生法律效力后三个月内向沈阳市和平区人民法院缴纳），依法上缴国库；

（刑期已执行完毕）

3、原审被告人赫某犯偷税罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七十万元（已交纳罚金十万元，余款于判决发生法律效力后三个月内向沈阳市和平区人民法院缴纳），依法上缴国库；

（刑期已执行完毕）

4、原审被告人刘某乙犯偷税罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七十万元，依法上缴国库。

（刑期已执行完毕）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过沈阳市和平区人民法院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

五、裁判依据

1、《中华人民共和国刑法》第二百零一条、第二十五条第一款、第七十二条、第五十三条、第六十四条

2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条

3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理偷税、抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第十条第一款