一、基本案情

原审法院查明，崔东伟于2004年5月31日与蓝波公司签订《聘用合同书》一份，合同时间自2004年6月1日起到2006年5月31日止，聘用期限为2年。2005年1月13日崔东伟与蓝波公司签订了《技术管理人员聘用合同》一份，合同第三、第四条约定：乙方（崔东伟）所掌握的工艺技术、管理诀窍、客户名单、资源情报，产销策略等技术信息均为甲方（蓝波公司）商业秘密，任何时间、地点不得泄露。解除劳动合同后，乙方在三年内不得到甲方同行业的其他企业从事任何工作，或自营、兼营同类产品，不得泄露甲方一切商业秘密，否则赔偿甲方不低于30万元的违约金，对甲方造成的其他损失另行追究。崔东伟在工作期间，掌握了公司核心技术及工艺，同时接触到蓝波公司保密的经济信息。2005年1月13日，蓝波公司任命崔东伟为技术主任，同年5月，蓝波公司在江西省贵溪市筹建分公司，委派其参与分公司的筹建和技术管理工作，亦被任命为蓝波公司分公司技术主任。2007年8月，崔东伟提出辞职。自2007年后期开始，蓝波公司的芯柱产品在浙江临安市场受到较大冲击，如临安天宇照明电器有限公司、临安宇中高虹照明电器有限公司、临安景亮照明电器有限公司等重点客户的大部分订单被挤占；浙江地区的主要竞争对手临安普信照明有限公司的产品品质有了突出提升，质量与蓝波公司生产的产品质量相接近，价格低于蓝波公司生产的产品价格。

另查明，2008年蓝波公司向高阳县公安局以崔东伟侵犯商业秘密为由报案。高阳县公安局于2008年5月4日对崔东伟进行了询问，崔东伟承认其在1996年到蓝波公司工作，开始是维修工，后来是机修组组长。2005年在蓝波公司江西省贵溪市筹建分公司负责技术及机器维修工作。2007年6月离开了蓝波公司。2008年2月29日到临安普信照明有限公司工作，并签订了用工合同。临安普信照明有限公司是生产节能灯芯柱的企业，崔东伟在普信公司负责生产车间的机器维修、调试，与在蓝波公司从事相同的工作。

蓝波公司一直从事芯柱生产，创立了独有的《芯柱调火工艺标准》、《立式喇叭机调火工艺标准》，拥有中华人民共和国国家知识产权局2006年11月29日颁发的两份《实用新型专利证书》，专利书号分别为842826号、843067号；专利号分别为ZL200520025025.3、ZL200520025026.8。实用新型名称为固体汞齐芯柱。两份专利能满足节能灯管自动化生产的要求；提高生产效率，降低生产成本；如出现灯管破碎，固体汞不会掉出，有利于环保；提高并有效地控制灯管质量。

蓝波公司提交了2007年-2009年临安区销售状况对比表、销售发票，同比下降20%多；临安区销售价格变动情况、销售发票均价，同比下降8.90%；2007年-2009年临安区销售价格调整损失表、销售发票共计标明损失1379487.97元。

上述事实，有蓝波公司提交的证据及庭审笔录为证。

原审法院认为，2005年1月13日蓝波公司与崔东伟签订的《技术管理人员聘用合同》，系双方真实意思的表示，未违反国家法律规定，应认定合法有效。崔东伟应在自蓝波公司离职后3年内履行竞业限制义务。现崔东伟离职后即到同行业的临安普信照明有限公司工作，已违反了竞业限制条款的约定，其应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。蓝波公司独有的技术信息、操作标准是不为公众所知悉，能为蓝波公司带来经济利益，具有实用性，并经蓝波公司采取保密措施的技术信息属于受法律保护的商业秘密。崔东伟与蓝波公司签订了含有保密条款的劳动合同，对蓝波公司的商业秘密负有保密的义务。崔东伟的行为侵犯了蓝波公司的商业秘密。崔东伟称其未侵犯蓝波公司的商业秘密的理由缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

2008年5月，蓝波公司向高阳县公安局以崔东伟侵犯商业秘密为由报案，公安机关也进行了相应的调查，但高阳县公安局至今尚未立案。崔东伟所称根据应先刑事后民事的基本原则，应驳回蓝波公司的理由，原审法院不予支持。

关于崔东伟辩称的案件争议的内容系蓝波公司与崔东伟劳动关系存续期间发生的纠纷属于劳动争议，应适用仲裁前置程序问题。原审法院认为，双方签订的保密协议系平等主体之间就技术保密事项签订的合同，应受合同法的调整，对于崔东伟的此项抗辩原审法院未予支持。

关于蓝波公司要求崔东伟按照保密协议的约定支付违约金30万元的诉讼请求，因双方明确约定违约方赔偿不低于30万元的违约金，且蓝波公司的产品在2007年-2009年临安区销售额共计损失1379487.97元。故蓝波公司所诉符合法律规定，原审法院予以支持。

遂依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：崔东伟于判决生效之日起十日内支付保定蓝波节能灯具有限公司违约金30万元。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由崔东伟负担。

原审判决后，崔东伟不服，向法院提起上诉称：

（一）本案属于劳动争议案件，应当适用劳动争议仲裁前置程序，而原审判决认定“崔东伟与蓝波公司签订协议系平等主体之间签订合同，受合同法调整”，在未经劳动仲裁程序的情况下审理、判决，违反法定程序。1、蓝波公司提供的《聘用合同》、《技术管理人员聘用合同》均是作为用人单位的蓝波公司与作为劳动者的崔东伟签订的劳动合同，属规范劳动合同秩序的行为，属劳动法规范的范畴，应当适用劳动争议仲裁前置程序，而原审法院认定本案受合同法调整，在未经劳动仲裁程序的情况下直接审理、判决，明显违反法定程序；2、《中华人民共和国劳动合同法》第23、24条中规定了关于保守商业秘密及竞业限制的内容，说明了本案属于劳动争议案件。而在原审判决中，既认为本案适用《中华人民共和国劳动合同法》第23条，又为本案适用《中华人民共和国合同法》等法律，明显混淆了法律关系，错误地适用了法律。

（二）原审判决认定崔东伟侵犯了蓝波公司的商业秘密与事实不符、证据不足，且适用法律错误。

1、原审中，蓝波公司没有证据证明崔东伟侵犯其商业秘密。蓝波公司主张崔东伟侵犯其商业秘密，至少应证明：(1)自己商业秘密的存在；（2）崔东伟就职的公司使用的技术或经营信息与自己的商业秘密相同或基本相同；（3）崔东伟就职的公司使用的技术或经营信息是通过上诉人的侵权行为取得的；（4）崔东伟的侵权行为给蓝波公司造成了损失。而原审中，蓝波公司称自己的商业秘密是其自己出具的受控文件和实用新型专利。而两份受控文件的内容与崔东伟原审时提交的《电光源材料与工艺》教材中记载的内容一致，由此可见，蓝波公司所主张的商业秘密是大众所熟知的，不具备保密性，根本不是蓝波公司的商业秘密。而实用新型专利即使能够依法确认是蓝波公司的商业秘密，但崔东伟不知道专利内容，更没有将上述专利交由其就职的公司使用。对此主张蓝波公司也无任何证据支持。因此，蓝波公司没有证据证明崔东伟掌握其商业秘密、侵犯其商业秘密。原审法院仅以蓝波公司自己出具的2007-2009年临安区销售状况对比表、销售发票就直接认定了崔东伟侵权导致蓝波公司的损失为1379487.97元，是错误的。首先，上诉证据不能证明蓝波公司的损失是由崔东伟的侵犯商业秘密的行为导致的；其次，上诉证据是蓝波公司自己出具的，没有其他证据佐证，不具备真实性、合法性、有效性，更不能据此认定崔东伟侵犯商业秘密给蓝波公司造成了1379487.97元的损失。2、原审判决适用法律错误。原审判决认定崔东伟违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款，而该条法律原文是“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”该条是对经营者的约束，而崔东伟是劳动者，不是经营者。因此原审判决使用法律错误。

（三）原审判决认定崔东伟违反支付蓝波公司违约金30万元是错误的。1、原审判决依据的《技术管理人员聘用合同》是无效的。该份《技术管理人员聘用合同》仅约定了上诉人若违反竞业限制则支付给蓝波公司违约金，却没约定蓝波公司应当按月支付给崔东伟补偿，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第23条之规定，并且崔东伟与蓝波公司之间没有签订过保密协议，没有约定保密内容、范围等事项，蓝波公司也没有依法支付崔东伟保密费用。因此《技术管理人员聘用合同》中双方权利义务不对等，且明显违反法律规定，该份合同是无效的。故原审法院依据无效合同做出判决是错误的。2、退一步讲，即使《技术管理人员聘用合同》中约定的违约条款有效，崔东伟承担违约责任，也不应当支付蓝波公司违约金30万元。

综上，请求1、依法撤销保定市中级人民法院（2010）保民三初字第00084号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

蓝波公司辩称，（一）崔东伟侵犯了蓝波公司的商业秘密，违反竞业禁止义务，证据确实充分。1、蓝波公司拥有不为公众所知悉的商业秘密；2、蓝波公司采取了合理的商业秘密保护措施；3、崔东伟实际掌握了蓝波公司商业秘密并泄露给了其他公司；4、崔东伟同时也违反了限制竞业规定。（二）崔东伟应依约支付30万元违约金。（三）本案不适用仲裁前置程序。（四）一审法院适用法律正确。

二审法院院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。

另查明，蓝波公司在《芯柱调火工艺标准》及《立式喇叭机调火工艺标准》中，分别对火的排序、火力大小、火力要求、火与氧气配比、需要注意的事项以及具体操作细节等做出详尽、具体的说明，可操作性及强。另外，在该标准的书面版本上标注“受控”字样。

崔东伟提供了轻工业出版社1986年出版的《电光源材料与工艺》一书第八章第二节《喇叭和芯柱制造工艺》中第三部分提到制喇叭的火焰，与蓝波公司《立式喇叭机调火工艺标准》不相同；第四部分提到有关芯柱制造的部分。该部分曾提到“火焰的调节和使用是芯柱制造工艺的关键”，并提出了一些要求。但该要求与蓝波公司的《芯柱调火工艺标准》亦没有相同之处。

在高阳县公安局的询问笔录中，办案人员问崔东伟：“你是怎样到普信公司的……生产芯柱的设备是什么设备、哪生产的，什么规格、型号？……蓝波的生产设备是什么型号、哪生产的？”崔东伟答“……我也说不太清，机器设备都是一样的构造流程。”

二、争议焦点

1、本案是否应当适用仲裁前置程序？

2、蓝波公司的工艺标准是否构成商业秘密？

3、崔东伟是否存在竞业限制行为、是否侵犯了蓝波公司的商业秘密？

4、如果构成侵权，赔偿数额应如何确定？

三、法律分析

法院认为，关于争点一，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此规定，因合同而引起的纠纷，在涉及违约责任与侵权责任的竞合时，原告有权选择提起合同诉讼还是侵权诉讼。本案崔东伟与蓝波公司之间存在劳动合同关系，并在《技术管理人员聘用合同》存在保密和竞业限制的约定。蓝波公司指控崔东伟的行为，属于违约责任和侵权责任发生竞合的行为，蓝波公司有权选择侵犯商业秘密竞业限制法律关系提起诉讼，作为侵权案件，法院可以直接受理，无需经过劳动争议仲裁前置程序。

关于争点二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”本案中蓝波公司主张其商业秘密为生产芯柱的相关技术信息，即《立式喇叭机调火工艺标准》及《芯柱调火工艺标准》。该标准不为公众所知悉，且给蓝波公司带来经济利益，具有实用性。蓝波公司提供的上述两标准比较详尽的制定了可供操作的具体标准及技术要点，符合技术信息的相关特征。崔东伟以公众已知悉为由进行抗辩，并提交了《电光源材料与工艺》教材、盛世达公司的专利及08年第5期的刊物。经过比对，以上证据中所记载的技术与蓝波公司提供的上述两标准没有相同之处。不能用来证明该标准已为公众所知悉。蓝波公司利用上述两独有的工艺标准，生产芯柱产品，其提供的2007-2009年临安区销售发票能够证明该技术信息具有实用性且能为企业带来经济效益；

蓝波公司对该技术信息采取了严格的保密措施。为了防止商业秘密泄露，蓝波公司采取了以下措施：1、在书面载体上加盖“受控”印章；2、在实际操作中采取了师傅传徒弟，喇叭、芯柱维修技术人员相分离、不得串岗等方式，从而最大程度地防止秘密泄露;3、蓝波公司与相关技术人员签订《技术管理人员聘用合同》，在该合同中明确约定“乙方所掌握的工艺技术、管理诀窍等均为甲方商业秘密，不得泄露甲方一切商业秘密。”综上，蓝波公司对该技术信息已采取了严格的保密措施。

综合以上分析，法院认为蓝波公司所主张的技术信息不为公众所知悉、能为其带来经济利益、具有实用性并采取了保密措施，符合商业秘密的构成要件，构成商业秘密。

关于崔东伟是否存在侵犯商业秘密和竞业限制的行为。崔东伟原是蓝波公司的技术主任，其接触并掌握了蓝波公司的商业秘密。崔东伟违背了与蓝波公司的竞业限制约定，在约定的竞业限制期限内即到与蓝波公司有竞争关系的同行业的其他公司工作，并且在该公司还从事与在蓝波公司相同的工作。在公安机关笔录中，崔东伟亦认为两公司在生产流程上是一样的。根据相似加接触原则，在崔东伟未能举证证明其所在公司生产的芯柱产品的工艺流程是从合法途径获得的情况下，应能认定崔东伟违反了竞业限制的相关约定，侵犯了蓝波公司的商业秘密。

崔东伟称其不属于《反不正当竞争法》中的“经营者”，故不应当成为侵犯商业秘密的主体。对于《反不正当竞争法》中规定的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。对于虽然不是专门从事商品经营或营利性服务，但向市场提供作品、技术等智力成果并取得利润的法人、其他组织和个人，也应认定为《反不正当竞争法》规范的经营者。故崔东伟的该上诉理由亦不成立，应予驳回。

关于争点三，在2005年1月13日崔东伟与蓝波公司签订的《技术管理人员聘用合同》中，双方约定解除劳动合同后，崔东伟在3年内不得到蓝波公司同行业的其他企业从事任何工作，可崔东伟在2007年6月离开蓝波公司后，2008年2月就到了普信公司，违反了竞业限制的约定，侵犯了蓝波公司的商业秘密。蓝波公司为证明自己的损失提供了07年-09年在临安的销售状况对比表、销售发票等，但由于系单方提供，崔东伟亦不予认可，故不能作为认定损失的证据，因而本案赔偿的数额应考虑蓝波公司的经营规模及行业地位、产品销售，同时结合双方约定的“不低于30万违约金”等情况予以酌定，原审法院判决承担30万元责任，并无不当。

四、裁判结果

综上，上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。原判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元由崔东伟负担。

本判决为终审判决。

五、裁判依据

1、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款

2、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款

3、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款

4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条