一、基本案情

原审法院审理查明：2006年9月6日，董青云主诉头痛、左侧肢体活动障碍到中心医院就诊，初步诊断为脑出血（右侧大脑）、冠心病、心房纤颤、高血压Ⅱ级而住院治疗。2006年9月16日凌晨在输液时左踝部出现红肿，9月17日凌晨再次出现输液部位出现红斑。原告方认为与输液有关，将所输注的剩余药物和输液器自行从医院拿走保管。2006年9月18日原告家属对董青云出现的红斑部位进行拍照。2005年9月17日，原告方出具书面材料，要求院方对药物进行鉴定。院方认为经过处理红斑已消失。原告起诉后，被告对是否构成医疗事故申请鉴定，漯河市医学会以当事人不配合为由终止鉴定。法院告知原告对损害赔偿进行选择后，原告选择医疗过失损害赔偿请求权。被告认为其不存在过错，未申请司法鉴定。

原告为支持其主张提供的证据有1、照片两张，用以证明损害情况。2、传真件一份，用以证明当时要求院方对药物进行鉴定。被告对照片显示的红斑事实无异议，对传真件认为系原告家属的单方行为，没有院方签字。3、当时输水药瓶，用以证明该药瓶经院方许可签封由其保存，认为院方有过错。被告对签封的药瓶无异议，但认为应由双方共同封存。4、收据，用以证明预交住院费2300元，被告对收据的真实性无异议。

被告为支持其主张，提供的证据有1、董青云的住院病历，用以证明被告对其的诊断处理正确。原告质证认为，董青云住院时是走进医院的，但现在不能行走了，是被告的过错造成的。2、司法鉴定申请书和医学会鉴定说明，用以证明被告已经完成了举证责任，是原告方不配合鉴定造成鉴定不能的。原告质证认为，鉴定标的与本案不符，被告负有举证义务。3、原告的宣传材料，用以证明被告为董青云输液所剩药物由原告自行保存，原告对宣传材料的真实性无异议。4、河南实用神经疾病杂志及中国实用护理杂志，用以证明原告出现红斑是多种因素所致，而非单一医疗行为所致。原告认为杂志属专业性学术研究，只能作为一种参考。5、申请证人龙翠英、曹向黎出庭陈述，当时输水过程中出现红斑及原告拿走药瓶的经过。

原告向法院提交的交款收据为2006年9月18日以前的花费，此日后原告当庭陈述未再缴纳住院费。原告称2006年9月18日至2007年7月董政霞每天不定时地去照顾董青云，被告否认。原告称红斑两个月才消灭。另查明：董青云于2007年12月6日死亡。

该案经原审审判委员会讨论认为：董青云因自身疾病在被告中心医院治疗过程中出现输液部位红斑现象，双方无异议。因原告选择了医疗过失损害赔偿请求权，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款有关因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任的规定，被告中心医院所提供的证据不足以证明其没有过错，而其未申请司法鉴定，故其应对董青云因输液出现红斑的事实承担举证不能的法律后果。所以应认定被告的用药行为存在过错。应对董青云所受损害进行赔偿。1、住院伙食补助费：因原告称反应现象二个月才消失，而被告称很快消失的未提供有关证据，法院应认定红斑消失时间为二个月。每天按10元，应为600元。2、营养费：按上述标准计算，应为600元。3、损害抚慰金：因董青云在输液过程中输液部位两次出现红斑，给其身心造成了伤害，后董青云死亡，被告不能证明其没有过错，应承担精神损害赔偿责任，法院酌定支持30000元。上述损失计31200元，被告应予赔偿。原告主张的其它损失，无充分证明予以证明，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第一款第八项、第二十五条第二款之规定，判决：一、被告漯河市中心医院于判决生效后三日内赔偿原告董政霞损失31200元。二、驳回原告董政霞的其它诉讼请求。案件受理费3530元，由被告漯河市中心医院承担。

上诉人董政霞不服原判，向法院上诉称：原审判决程序违法，依法应予以撤销。本案本属医疗过失损害赔偿纠纷，可一审、二审均是以医疗合同纠纷审理的。（2008）漯民再终字第42号裁定指明程序违法，发回重审。此次判决仍以医疗合同纠纷处理，属程序违法，并且原审判决认定与事实不符，依法应予以撤销。上诉人的母亲董青云是2006年9月6日，因血压高，徒步到被上诉人医院住院就诊的。2006年9月16日输液时发现上诉人母亲左踝输液部位出现红肿和水泡。2009年9月17日，合并出现了神志不清、浑身无力、头痛头晕、活动受限等症状，上诉人亲属要求被上诉人给以明确解释，而被上诉人却态度不明确。上诉人母亲董青云于2007年元月6日提起了本案诉讼。本案经一审、二审、再审程序，历时一年多时间未结。上诉人的母亲于2007年12月6日死在了被上诉人的病床中。2008年9月13日作出的（2008）漯民再终字第42号裁定书将本案发回重审后，在恢复一审程序中，上诉人作为董青云的唯一亲属，2008年12月2日向法院递交了增加诉讼请求申请参加诉讼申请书。上诉人的母亲自2006年9月16日出现不良反应至2007年12月6日死亡，在被上诉人医院卧床不起整整14个月零21天。而原审判决仅认定了两个月的住院伙食补助费和营养费各600元，精神抚慰金30000元。该认定明显与事实相悖甚远。原审判决适用法律不当，本案应依法进行改判。

上诉人的母亲是自己步行到被上诉人医院住院就诊的。自输液发生不良反应后卧床不起，直至死亡。被上诉人在不能举证证明其行为与上诉人母亲的损害结果之间不存在因果关系的情况下，原审判决既然认定了被上诉人存在有过错，就应当依据相关规定的范围和标准，支持上诉人的主张。原审判决仅以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十三条、第二十四条的规定对本案进行判决，无疑是对受害人合法权益的剥夺。三、上诉人的损失被上诉人依法应足额赔偿。

上诉人母亲自2006年9月16日出现不良反应，直到死亡，整整住院446天，享年84岁。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。上诉人损失：1、护理费：31.44元×446天＝14022.24元；2、伙食补助费：10元×446天＝4460元；3、营养费：10元×180天＝1800元；4、丧葬费：10500元；5、死亡赔偿金：11477元×5年＝57385元；6、精神抚慰金：50000元；共计138167.24元。

上诉人中心医院不服原判，向法院上诉称：被上诉人之母董青云因患脑出血、冠心病、心房纤颤、高血压病Ⅱ级于2006年9月6日入住上诉人处。9月16日发现患者左踝部输液部位红肿，红肿区域内有一0.5×0.5cm的水泡。考虑为输液所致的静脉炎，更换输液部位。9月17日再次发现患者右下肢输液部位有一7.0×3.0cm2的红斑区，立即停止输液。肌注苯海拉明针，请烧伤科、脑外科和药剂科有关人员会诊。半小时后，患者局部红斑颜色减退，面积缩小，4小时后红斑全部消灭。患者原病情无变化。事后家属认为是一起医疗事故，拒绝交费，将患者弃之不顾。在上诉人三次通知患者出院的情况下，拒接患者出院。2007年12月6日患者死于医院病房。

原审法院判决认定患者红斑消退的时间错误。依据上诉人的病历记载，患者在9月16日、17日输液过程中出现输液部位异常情况后已对患者进行了及时处理，红斑在9月17日7时即消失。而一审法院却单凭被上诉人的口头诉说，在无提供其它证据支持的情况下，竟将患者红斑消失的时间定为二个月，并以此计算其他费用，违背证据采信规则。依据法律规定我院不需举证。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三款“依据法律规定或已知事实和日常生活经验原则，难推定出的另一事实”的规定。根据本案的事实，患者输液出现情况后，患者的原病情无变化，红斑短时间内全部消失，在被上诉人变更诉讼案由后，一审法院完全可用已知的事实和日常生活经验法则推定出另一事实，无需司法鉴定进行解决。而一审法院却以上诉人举证不能为由，判决上诉人承担民事责任，实为对法律理解错误。司法实践中不是所有的案件都必须要通过鉴定才能查明。

依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条对“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：1、侵权人的过错程度；2、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；3、侵权行为所造成的后果；4、侵权人获利情况；5、侵权人承担责任的经济能力；6、受诉法院所在地平均生活水平”的规定。本案被上诉人之母在输液过程中所出现的输液部位皮肤发红，是多种因素所致，即便就是上诉人所输注的药物引起，短时间内早已治愈，无遗留损害后果，现患者的“损害后果”早已不复存在。判决上诉人承担高额的精神损害与法律规定相悖。请求撤销原判，依法改判。

二、争议焦点

本案双方当事人所争议的是服务合同纠纷或是医疗损害赔偿纠纷？中心医院是否应承担医疗过失损害赔偿责任？

三、法律分析

（一）关于本案案由的确定。首先确定医方和患方发生的所有纠纷统称为医患纠纷。医患纠纷分为医疗纠纷和非医疗纠纷；医疗纠纷是指与医院诊疗护理行为有关的纠纷。非医疗纠纷是指与诊疗护理行为无关的医患纠纷，比如：院内设施缺陷致人损伤的，或管理的其他物件致人损害引发的纠纷。医疗纠纷又分为医疗非损害赔偿纠纷和医疗损害赔偿纠纷。医疗非损害赔偿纠纷主要是指非医疗行为侵权纠纷，比如因收费问题、服务态度问题、知情权问题引发的纠纷。医疗损害赔偿纠纷指医疗行为损害患者人身权引发的纠纷。医疗损害赔偿纠纷分为医疗事故赔偿纠纷和其他医疗过失赔偿纠纷。医疗事故纠纷是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中，违反医疗卫生管理规定、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗过失损害赔偿纠纷是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷。通过以上医患之间纠纷类型的细化，医患纠纷可归纳为医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人的一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。据此，当事人有选择违约或者侵权的案由的确定应尊重当事人的诉权，并根据当事人的请求确定，当事人起诉违反合同义务追究违约责任的，案由应确定为医疗服务合同纠纷。当事人向医疗机构请求侵权损害赔偿的，案由应确定为医疗损害赔偿纠纷。本案所诉为侵权纠纷，案由应确定为医疗过失损害赔偿纠纷。

（二）关于本案的法律适用问题。审理医疗纠纷适用的法律、法规、司法解释主要有：《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。《条例》是一部用以解决医疗纠纷的行政法规，该部法规对等级鉴定、赔偿标准等作了较全面具体的规定，《解释》适用于因生命健康、身体遭受侵害、赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，同样规定了赔偿范围、项目和标准。患者董青云于2006年9月16日出现红斑后，在双方就此协商无果的情况下，中心医院应及时申请漯河市医学会对董青云身体上所出现的红斑是否构成医疗事故予以鉴定。在中心医院未申请的情况下患者选择了医疗过失损害赔偿责任并不违反法律的相关规定。据此，本案适用《解释》的有关规定。《解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿，受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事实支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

（三）关于中心医院是否承担医疗过失损害赔偿责任的问题。患者董青云于2006年9月16日出现红斑属实，但双方对红斑出现的原因，消失的时间及损害的程度、所造成的后果各持一词。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。虽然医疗诊断是一种可能性诊断，不是一次性行为，诊断是一个实践过程，在医疗过程中，由于患者体质的不同而存在的医疗风险是不可预知的，但医院只对其采取的方法和提供的服务是否存在瑕疵负责任。而中心医院在一、二审均未提供其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系的相关证据，据此推定中心医院存在医疗过失行为，中心医院由此应承担赔偿责任。鉴于董青云有自身疾病，年事已高，董政霞所诉的护理费、住院伙食补助费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等各项总计138167.24元，法院酌定中心医院赔偿各项损失80000元。  

四、裁判结果

综上，上诉人董政霞的上诉理由成立，法院予以支持，上诉人中心医院的上诉理由，证据不足，法院不予支持。原审判决查证事实清楚，适用法律正确，但判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：

（一）维持召陵区人民法院（2008）召民一初字第461号第二项及诉讼费用负担部分。

（二）撤销召陵区人民法院（2008）召民一初字第461号民事判决第一项。

（三）本判决生效后十日内，漯河市中心医院赔偿董政霞各项损失80000元。

二审诉讼费580元，由上诉人漯河市中心医院负担。

本判决为终审判决。

五、裁判依据

1、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条

2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十三条、第二十四条

3、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第一款第八项、第二十五条第二款