一、案情介绍

被上诉人兰州金蝶软件科技有限公司（以下简称兰州金蝶）是一家经营计算机软件开发、计算机技术培训、计算机技术服务及销售信息咨询服务的公司，该公司系原金蝶软件科技（深圳）有限公司（现金蝶软件（中国）有限公司，以下简称金蝶中国公司）与黄长兴共同投资，于2001年9月11日成立，是经上诉人授权的金蝶软件在甘肃省的销售代理商。该公司销售的金蝶系列软件均由金蝶中国公司开发并供货，金蝶中国公司同时向兰州金蝶提供软件的宣传资料，包括其开发的金蝶K/3人力资源软件及宣传资料。在金蝶中国公司寄给兰州金蝶的宣传资料中，有人事部人事信息中心《关于推荐使用金蝶K/3人力资源系统的函”》（以下简称推荐函），该函有“该系统以现代人力资源管理理念为指导，采用微软最新NET技术进行开发，支持SQLSERVERORACLE等大型数据库”、“2002年4月6日，该系统通过了中国人事科学院组织的技术鉴定”、“能够适应各类型企事业单位人事资源管理的需要”等内容。

2004年6月，在兰州金蝶与金川公司签订的《金川集团有限公司人力资源综合管理软件开发合同》中，约定由兰州金蝶为金川公司进行人力资源管理信息系统的设计开发，并提供相应的技术支持与服务。合同要求采用ORACLE数据库。

在合同实施中兰州金蝶使用了由金蝶中国公司提供的金蝶K/3HR人力资源软件作为平台。金川公司在2005年4月6日在致兰州金蝶《关于人力资源管理信息开发过程中存在问题的说明》中指出1、系统各模块之间不能实现数据共享；2、薪酬管理模块的报表设计存在严重缺陷，无法满足使用要求，而其他模块是否也存在同样问题尚不能预料；3、绩效管理模块存在设计缺陷，无法使用；4、社保福利功能不完善。2005年7月，兰州三毛实业股份有限公司在致兰州金蝶的《关于金蝶K/3人力资源系统实施使用问题的声明》中指出，金蝶K/3产品存在运行速度缓慢，客户端查询采购单据时死机，造成数据库丢失索引，打不开数据库等问题。2005年8月，兰州瑞德实业集团有限公司也向兰州金蝶指出OA系统打补丁仍旧出错等问题。

2005年8月1日，兰州金蝶以虚假宣传为由，向兰州市城关区人民法院提起诉讼，因城关法院无权管辖，后案件移送兰州市中级人民法院审理。

另查：2005年2月6日，金蝶中国公司向兰州金蝶回函，内容为：“自本函件签署之日起，撤销对兰州金蝶公司有关本公司所有软件产品销售权和所有商标使用许可的事实授权。”诉讼中，兰州金蝶于2006年10月11日、10月18日向兰州市公证处申请，分别对互联网上有关金蝶K/3人力资源系统软件相关报道网页内容进行保全。其中有“……2002年初，金蝶K/3成为中国第一家通过国家人事部人事信息中心检测的通用HR产品，并荣获人事部人事信息中心推荐使用证书”等内容。在“招商局蛇口工业区”网站上，署名为金蝶中国公司产品市场部纪青的文档《金蝶K/3人力资源系统软件于用友NC人力资源软件对比的报告》中，金蝶中国公司明确指出金蝶K/3的劣势：不支持ORACLE等大型数据库。

再查明：2002年9月13日，深圳市软件评测中心受金蝶中国公司委托，对其开发的金蝶K/3V9.2（网络版）人力资源管理软件进行了产品登记测试，测试结果表明：该软件已达到软件登记测试规范的要求。同时明确，金蝶K/3的运行数据库要求是SQLServer数据库。2003年11月20日，中国软件测评中心对金蝶中国公司开发的金蝶K/3ERP软件做出的质量监督抽查检测报告显示，该软件运行的数据库环境为：SQLServer数据库。

以上事实，有兰州金蝶提供的金蝶K/3人力资源系统软件、资料发货单、人事部人事信息中心推荐函、兰州金蝶与金川公司签订的《技术开发合同》及实施方案，金川公司致兰州金蝶《关于金川集团有限公司人力资源管理信息系统开发过程中存在的问题的说明》、兰州三毛实业股份有限公司致兰州金蝶《关于金蝶K/3系统实施使用问题的声明》、兰州瑞德公司信息中心《致兰州金蝶软件科技有限公司的函》、兰州市公证处的《公证书》、 金蝶中国公司给兰州金蝶的回函、金蝶中国公司提交的软件产品登记测试报告、软件质量监督抽查测试报告等证据予以证实。

二、争议焦点

1、金蝶中国公司是否有虚假宣传行为，主要集中在人事部推荐函是否上诉人向兰州金蝶提供，现有证据能否证明上诉人的行为构成虚假宣传。

2、一审法院适用《反不正当竞争法》是否适当，是否应适用《合同法》或《消费者权益保护法》。

3、原审是否存在程序违法的事实。

三、法律分析

一审法院认为

一审法院认为，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不能损坏经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。本案中，兰州金蝶系金蝶中国公司制造的软件产品的经销商，由于软件产品质量产生的纠纷，原告既可以依据合同法追究对方当事人的违约责任，也可追究其侵权责任，本案原告选择侵权之诉并无不当。本案原告提交的推荐函及资料发货单，被告虽予以否认，认为并非来源于被告。但其不能向法庭提交其公司所开具的资料发货单及向原告邮寄资料的样本。从被告发给原告的特快专递单据、原告给被告的电汇单、被告给原告开具的资料发货单以及广告宣传资料、推荐函、人力资源系统宣传册等来看，一审法院推定并确信上述宣传资料系来源于本案被告。在其向原告提供的推荐函上，明确宣告K/3人力资源软件支持SQLServer、ORACLE等大型数据库。但被告并未能举证证明金蝶K/3人力资源系统支持ORACLE数据库。根据《反不正当竞争法》的规定，被告的行为构成了虚假宣传。由于被告的行为给金蝶K/3用户金川公司等造成的损失的因果关系及具体数额原告无法举证，故根据本案实际情况酌情判定。据此判决：被告金蝶软件中国有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告兰州金蝶软件科技有限公司经济损失60000元。案件受理费4212元，由被告金蝶软件中国有限公司承担。

二审法院认为

本院认为，关于金蝶中国公司是否存在虚假宣传的行为。从本案证据方面看，兰州金蝶向法庭提交了金蝶中国公司给其邮寄的金蝶K/3人力资源系统软件宣传册、资料发货单、资料费收据、人事部推荐函等书证及经兰州市公证处公证保全的网页。在网页中有“2002年初，金蝶K/3HR成为中国第一家通过国家人事部人事信息中心检测的通用HR产品，并荣获人事部人事信息中心推荐使用证书”内容，在人事部人事信息中心的推荐函中有“该系统以现代人力资源管理理念为指导，采用微软最新NET技术进行开发，支持SQLServer、ORACLE等大型数据库。系统利用WEB技术为基础，能够有效提高管理效率，降低管理成本”等内容。金蝶中国公司否认人事部推荐函由其向兰州金蝶提供，并以资料发货单未加盖本公司公章为由予以否认。但金蝶中国公司未能向法庭提交该公司所开具的资料发货单和邮寄给兰州金蝶的宣传资料的样本，也不能向法庭提交人事部信息中心推荐的内容，应承担举证不能的法律责任。上述证据比较，兰州金蝶提供的证据具有明显证据优势，应予确认。金蝶中国公司所出具的两份检测报告，仅能证明金蝶K/3软件经过实际测试支持SQLServer数据库，并未证明其支持ORACLE数据库。人事部推荐函中称，金蝶K/3支持ORACLE数据库，在国内同类产品中处于领先地位，能够适应各类企事业单位人事资源管理的需要。基于金蝶软件是国内颇有实力的三大软件制造商之一，又有权威部门国家人事部人事信息中心的推荐，足以使相关公众对此深信不疑，正是基于对金蝶中国公司上述片面宣传的信任，使兰州金蝶误认为金蝶K/3软件支持ORACLE数据库，与金川公司等单位在合同中约定使用该系统，由此造成损失。根据最高法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，可以认定，金蝶中国公司的行为已构成引人误解的虚假宣传行为，应承担损害赔偿责任。关于一审判决适用法律问题，《反不正当竞争法》是规范经营者行为的法律，同时保护其他经营者和消费者的合法权益，不以经营者之间是否存在竞争关系为前提。本案原告兰州金蝶作为经营者，同时又是金蝶软件产品的消费者，其合法权益同样受本法保护，原审判决适用《反不正当竞争法》第九条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”认定金蝶中国公司的行为构成虚假宣传行为并无不当，同时，本案还应当适用该法第二十条的规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，……”对此，《消费者权益保护法》第三十五条第二款和《产品质量法》第四十三条虽然都有相似的规定，本案系虚假宣传纠纷，适用《反不正当竞争法》更为适当。关于一审中是否存在程序违法事实，一审中兰州金蝶向法庭提交了经过公证保全的互联网上有关金蝶K/3相关报道的网页，开庭时，这一证据与其他证据一起经过双方当事人的质证，被告金蝶中国公司并未提出相反的证据，并经法庭认证，因而不存在程序违法的事实。

四、裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费4212元，二审案件受理费4212元，均由金蝶软件（中国）有限公司负担。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

五、裁判依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、第一百五十三条第一款（一）项；

《反不正当竞争法》第九条；

《消费者权益保护法》第三十五条第二款；

《产品质量法》第四十三条。