一、基本案情

原审经审理查明：刘晓明受雇于杜胜。在辽丹渔23900号渔船上任船员工作，该船登记船主为张建革，实际经营人为杜胜。2011年7月18日，该渔船在891渔区附近海域实施捕捞作业时发生倾覆，致受害人刘晓明受伤。事发后，刘晓明被送到山东省烟台市台山医院住院治疗，住院救治127天后于2011年11月22日出院，住院医疗费用均由杜胜支付。出院后根据医嘱于2012年5月16日又去上述医院复查一次。刘晓明所受之伤经司法鉴定为四级和十级伤残各一处，住院期间为两人陪护，出院后为四分之一人陪护，住院期间适当营养补偿，误工时间至本次评残前一日。刘晓明支出交通费5013元，伤残鉴定费2000元，鉴定检查费369.5元。刘晓明收到杜胜另外给付款项34600元。

另查：辽宁省2012年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中，农村居民人均纯收入为8297元，农村居民人均年生活消费支出为5406元。农、林、牧、渔业平均工资为31.64元/天。

原审法院认为：本案系海上人身损害赔偿纠纷。刘晓明依据雇佣合同法律关系提起诉讼，且在受害人刘晓明父亲死亡赔偿案件当中，当庭确认涉案船舶登记在张建革名下，但实际为杜胜购买且在经营管理，张建革并没有参与经营管理，亦没有雇佣受害人刘晓明，杜胜是受害人刘晓明的实际雇主。杜胜、张建革的委托代理人对此予以认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任的规定，刘晓明所举证据能够证明受害人与杜胜之间存在雇佣合同关系，且系在杜胜雇佣期间为完成雇佣工作而受伤。杜胜应对受害人所造成的损失依法予以赔偿。刘晓明关于张建革应当承担连带赔偿责任的主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。刘晓明的户籍证明均为农村居民，刘晓明当庭出示的社区及社区饭店的相关材料尚不足以证明受害人的经常居住地和主要经济来源均为城镇。根据最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函的精神，对受害人各项经济损失应当按照辽宁省2011年道路交通事故损害赔偿标准（辽高法[2011]129号）中的农村居民的相关标准予以计算,对刘晓明超出此标准的请求，原审法院不予支持。刘晓明依据雇佣合同法律关系提起诉讼，主张精神损害赔偿，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》之规定，杜胜与受害人刘晓明属雇佣合同法律关系，刘晓明没有证据证明杜胜存在侵害受害人刘晓明生命权的相关过错，因此，杜胜依法不应承担精神损害赔偿责任。对刘晓明的此项主张，原审法院不予支持。杜胜主张已经给付案外人刘玉福46440元的款项以及给付原告刘晓明的34600元的款项均系给予受害人的赔偿款，刘晓明只承认收到杜胜给付的10000元属于赔偿款，而受害人收到的24600元属于工资款，受害人没有收到案外人刘玉福给付的上述款项。对受害人刘晓明收到的34600元的性质，刘晓明没有提供相关证据加以证明，故原审法院认定该部分款项属于杜胜已经给付刘晓明的款项，因而，应当从赔偿总额当中予以扣除。案外人刘玉福是否收到上述款项以及该笔款项的性质与本案系不同法律关系，双方可另案调整。关于伤残赔偿金，司法鉴定意见书确定刘晓明所受之伤构成四级、十级伤残各一处。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及多处伤残赔偿的计算方法的规定，按照《辽宁省2012年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》，应为8297元/年×20年×71%=117817.4元。关于误工费。根据司法鉴定意见书确定的刘晓明受伤后的合理休治时间为受伤后至本次评残前一日为365天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，刘晓明没有固定工作，受伤前从事渔业捕捞工作。按照《辽宁省2011年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中农、林、牧、渔业平均工资，其误工费应为31.64元/天×365天=11548.6元。关于鉴定费，刘晓明出具的票据有2000元，原审法院予以支持。关于交通费，刘晓明提供的单据证明其共计花费交通费5013元，原审法院予以支持。杜胜关于刘晓明交通费有的人数不对的主张，没有提出相应证据加以证明，原审法院不予支持。关于复查医疗费500元以及鉴定时的检查费369.5元，刘晓明提供相关票据只有检查费369.5元，原审法院予以支持。关于营养费，根据司法鉴定意见书确定的原告受伤后住院期间127天可适当给予营养补偿，以及东港市市直机关、行政事业单位差旅费报销标准中关于省内出差伙食补助的数据，其营养补助应为15元/天×127天=1905元。对刘晓明关于鉴定检查期间3天的营养补助的主张因不属于住院期间，不符合鉴定意见关于住院给予补偿的规定，对刘晓明的此项主张，原审法院不予支持。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，结合司法鉴定意见书确定的刘晓明受伤后住院期间可设2人陪护，出院后可设四分之一人陪护至恢复生活自理能力及精神症状完全恢复的意见。受害人刘晓明尚处于青年时期，身体机能恢复能力较强，结合庭审实际观察和鉴定结论，对出院后的陪护时间不宜确定过长，应确定5年为宜。刘晓明住院127天，但刘晓明没有提供护理人员的收入状况和护理人数以及当地护工劳务报酬标准等证据。故原审法院按照《辽宁省2011年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中农、林、牧、渔业平均工资标准31.64元的规定，其住院护理费应为31.64元/天×127天×2人=8036.56元。出院后护理费为31.64元/天×365天×5年÷4=14435.75元。两项合计为22472.31元。以上各项赔偿总计161125.81元，扣除刘晓明收到的杜胜给付的34600元，杜胜应当给付126525.81元。依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、杜胜于本判决生效后十日内给付刘晓明伤残赔偿金117817.4元。二、杜胜于本判决生效后十日内给付刘晓明误工费11548.6元。三、杜胜于本判决生效后十日内给付刘晓明鉴定费2000元。四、杜胜于本判决生效后十日内给付刘晓明交通费5013元。五、杜胜于本判决生效后十日内给付刘晓明检查费369.5元。六、杜胜于本判决生效后十日内给付刘晓明营养费1905元。七、杜胜于本判决生效后十日内给付刘晓明护理费22472.31元。以上各项赔偿总计161125.81元，扣除刘晓明收到的杜胜给付的34600元，杜胜应当给付126525.81元。八、对刘晓明的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10130元，由刘晓明负担7552元，由杜胜负担2578元同上述款项一并给付刘晓明。

上诉人刘晓明不服原审判决上诉称，1、上诉人已经提供了经常居住地为城镇的相关证据，本案的受诉法院为大连海事法院，该法院的所在地大连市为计划单列市，因此应当适用大连市政府统计部门所公布的数据来计算残疾赔偿金、误工费等费用，原审适用辽宁省农村居民标准进行计算是错误的，应当按照大连市城市居民标准计算残疾赔偿金为349574.40元；2、原审判决给付上诉人的误工费数额错误，应当按照上诉人在船上工作的工资标准计算误工费为36000元；3、鉴定报告的鉴定意见中写明了住院期间应当加强营养，应当按照住院天数127天每天给付营养费50元，共计为6350元，原审判决的营养费数额过少；4、应改判护理费数额为36738.56元，因上诉人系在山东省住院治疗，因此应当按照山东省护理人员标准每人每天144.64元予以计算；出院后的护理费应当按照20年予以计算为125980元，标准为参照辽宁省居民服务业和其他服务业的年工资标准为25196元，鉴定意见为四分之一人陪护，因此应按此标准予以给付；原审法院在判决的赔偿总额中扣减34600元是错误的，其中仅有10000元是应当扣减的，上诉人对此予以认可，剩余的24600元系被上诉人向上诉人支付的应付工资，因此不应在赔偿总额中予以扣减。5、原审判决中住院伙食补助费漏判，并且护理费判决数额不符合法律规定，住院伙食补助费应当按照住院天数127天，每天30元的标准予以给付，复查3天按照3人每天30元予以计算，共计为4350元；6、应当判决被上诉人给付上诉人精神损害抚慰金共计52436元。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人杜胜、张建革辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。

法院经审理查明，通过原审及二审期间上诉人所提供的其居住社区出具的证明及其户籍所在地村民委员会出具的证明，能够认定上诉人在事发前的经常居住地为吉林省通化县城，能够认定其经常居住地为城镇。

法院另查明，2012年大连市城市居民人均可支配收入数额为24276元，2012年吉林省居民和其他服务业工资标准为26822元。

法院经审理查明的其他事实与原审查明的一致。

二、争议焦点

关于上诉人主张的赔偿数额应当如何确定？

三、法律分析

本案系海上人身损害赔偿纠纷案件，被上诉人系从事商业性捕鱼作业，与上诉人形成雇佣关系，被上诉人对船员负有指挥、监督、管理职责，应为船员提供充分的劳动保护，对于船员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，被上诉人应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

关于上诉人上诉主张残疾赔偿金适用标准及数额错误的上诉请求，法院认为根据最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定并结合本案中受害人住所、经常居住地，收入来源及数额等因素确定本案的相应赔偿金数额及标准，上诉人在一审提供了其户籍所在地村民委员会出具的证明，证明上诉人一家已在外打工多年，结合其租住房屋社区所出具的证明，能够证明上诉人一方在事发前已在通化县城镇居住一年以上，虽上诉人为农村户口，但其经常居住地能够认定为城镇。本案中上诉人为船员，其一年中有大约有9个月左右时间在海上作业，其主要收入来源为捕鱼劳务作业，虽其主要收入来源地不能认定为城市，但是收入的数额已经远高于城镇居民的人均可支配收入的数额，因此根据本案实际情况应按照受诉法院地大连市城镇居民人均可支配收入的标准确定残疾赔偿金数额。本案中上诉人经鉴定为四级伤残及十级伤残各一处，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及多处伤残赔偿的计算方法的规定，上诉人残疾赔偿金的数额应为24276元/年X20年X（70+1）%=344719.2元，原审按照辽宁省农村居民人均纯收入标准确定的残疾赔偿金数额不妥，应予纠正。

关于上诉人主张原审漏判住院伙食补助费，应改判给付住院伙食补助费4350元的上诉请求，法院认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案上诉人受伤住院所在地为山东省烟台市，住院期间被上诉人应给付住院伙食补助费，其复查及鉴定期间其本人及陪护人员所发生的伙食费的合理部分也应一并予以给付，因山东省烟台市未公布该市直机关和事业单位人员差旅费管理标准，因此应参照《山东省省直机关事业单位差旅费管理办法》第十一条的“规定出差人员的伙食补助费按照出差自然(日历)天数实行标准内凭据报销的办法。每人每天省内补助标准为30元，省外50元。&”上诉人共计住院127天，其复查一次及鉴定一次，分别为三人、三天均在合理范围内，上诉人要求按照每天30元标准予以计算，数额共计为（127X30）+（3X3X30）+（3X3X30）=4350元，上诉人的该项请求符合法律规定，应予以支持。

关于上诉人上诉主张应给付营养费6350元的上诉请求，法院认为根据司法鉴定意见书确定刘晓明受伤住院期间应加强营养，原审按照1996年东港市市直机关、行政事业单位差旅费报销标准关于省内出差伙食补助的数据15元进行计算不妥，因上诉人住院所在地为山东烟台，原审法院参照东港市1996年标准不妥，本案应适用山东省相关标准计算，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案上诉人经鉴定为四级伤残及十级伤残各一处，鉴定意见中也明确应加强营养，因相关法律及司法解释未规定营养费的适用标准，法院认为结合本案实际情况参照住院伙食补助费的标准确定营养费的适用标准，因此应按照《山东省出差人员伙食补助费的标准确定营养费数额为每天50元，因此其营养费数额应按（127X50）=6350元予以给付，上诉人的该上诉请求，符合法律规定，应以支持。

关于上诉人主张原审判决护理费数额过低的上诉请求，法院认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中《司法鉴定意见书》确定刘晓明受伤住院期间可设2人陪护，出院后可设四分之一陪护至恢复生活自理能力及精神症状完全恢复的意见，刘晓明住院期间的护理人数为2人，因刘晓明一方未能提供护理人员的误工证据，因此应按照司法解释的规定应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，因刘晓明住院所在地为山东省烟台市，因此该项赔偿标准中护工的工资标准应当按照山东省居民服务和其他服务业的标准予以确定，因此刘晓明住院期间护理费数额应为（127X144.64X2）=36738.56元，对上诉人的该项上诉请求中符合法律规定的部分予以支持。

关于上诉人出院后护理费数额的确定，鉴定意见确定上诉人出院后可设1/4人长期陪护至恢复生活自理能力及精神症状完全恢复，法院认为上诉人经鉴定为重度颅脑损伤并出现精神症状，致使缺乏社交能力及部分生活自理能力，语言能力丧失严重、肌体张力高，活动受限，并且上诉人年龄较小，受伤部位为颅脑损伤，其他脏器并无严重损伤，其生存年限应较长，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定并结合本案实际情况确定其出院后护理年限为二十年，因上诉人户籍为吉林省通化县其护理费标准应按照吉林省居民服务和其他服务业工资标准每年26822元计算，但上诉人请求的定残后护理费数额为125980（1/4X20X25196=125980）元，上诉人主张的数额低于法定数额，因此按其主张的数额以支持。

关于上诉人主张应给付精神损害抚慰金的上诉请求，法院认为本案中被上诉人在上诉人的捕捞作业过程中未能向其提供安全的劳动场所及劳动保护条件造成了渔船倾覆，导致了船员死亡、伤残的严重后果，上诉人已经就渔船倾覆及受伤系因渔船倾覆所造成，其已完成了相应的举证责任，被上诉人应就事故的发生其不存在过错承担相应的举证责任，本案中被上诉人未能就渔船倾覆原因及是否系第三人所致提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本案因渔船倾覆导致上诉人健康权受到严重侵害，造成了其严重的精神痛苦，对此被上诉人应向上诉人刘晓明赔偿相应的精神损害抚慰金，结合本案中上诉人年龄，伤害程度严重，今后生活质量等因素酌情确定被上诉人应给付上诉人的精神损害抚慰金的赔偿数额为30000元，对上诉人上诉请求的合理部分法院予以支持。

关于上诉人主张原审判决误工费数额错误，应当按照上诉人在船上工作的工资标准计算误工费为36000元的上诉请求，法院认为误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案中因上诉人受伤后持续误工，误工时间可以持续计算至定残前一天，上诉人定残时间为2012年7月18日，因此上诉人误工时间为一年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，上诉人没有固定工作，并且未能提供受伤前三年的相应收入证明，因其受伤前从事渔业捕捞工作，因此原审按照农、林、牧、渔业平均工资确定其误工费数额并无不妥，因此对于上诉人的此项上诉请求，因没有事实和法律依据，法院不予支持。

关于上诉人主张原审判决将被上诉人一方给付的34600元在赔偿数额中全部予以扣除错误的上诉理由，法院认为虽上诉人主张该款项系上诉人与其父亲的工资，但其未能提供相应证据对此予以证明，原审依据现有证据予以扣除并无不妥，上诉人的此项上诉理由，法院不予支持。

综上所述，本案经法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

（一）维持大连海事法院（2012）大海东事初字第40号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；

（二）变更大连海事法院（2012）大海东事初字第40号民事判决第一项为被上诉人杜胜于本判决生效之日起十日内给付上诉人刘晓明残疾赔偿金344719.2元；

（三）变更大连海事法院（2012）大海东事初字第40号民事判决第六项为被上诉人杜胜于本判决生效之日十日内起给付上诉人刘晓明营养费6350元；

（四）变更大连海事法院（2012）大海东事初字第40号民事判决第七项为被上诉人杜胜于本判决生效之日起十日内给付上诉人刘晓明住院期间护理费36738.56，出院后护理费125980元，共计162718.56.元；

（五）被上诉人杜胜于本判决生效之日十日内起给付上诉人刘晓明住院伙食补助费4350元；

（六）被上诉人杜胜于本判决生效之日十日内起给付上诉人刘晓明精神损害抚慰金30000元；

以上各项赔偿共计567068.86元，扣除上诉人刘晓明收到被上诉人杜胜给付的34600元，被上诉人杜胜应在本判决生效之日起十日内给付上诉人刘晓明各项赔偿款共计532468.86元。

驳回上诉人刘晓明的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10130元，由上诉人刘晓明负担2095元，由被上诉人杜胜负担8035元；二审案件受理费10130元，由上诉人刘晓明负担2095元，由被上诉人杜胜负担8035元，上述费用上诉人刘晓明已垫付，被上诉人杜胜于本判决生效之日起十日内一并给付上诉人刘晓明。

本判决为终审判决。

五、裁判依据

《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条