一、案情介绍

2011年7月18，以孙炜等五股东为甲方，以国汇公司为乙方，签订《协议书》约定：甲方放弃股权转让优先受让权，同意将各自持有的振兴公司的股权按照协议约定转让给乙方，乙方同意受让该股权。本协议约定的股权转让完成后，乙方持有振兴公司100%的股权，甲方不再持有振兴公司股权。振兴公司开办了振兴公司煤矿，该煤矿的全部资产随本次股权转让转移，该煤矿是指振兴公司取得的采矿许可证号：5200000830981，位于水城县纸厂乡新中村的煤矿。“本次股权转让”是指按本协议约定甲方将所持振兴公司的100%的股权及股权所对应的全部权利义务转让给乙方并办理股权变更登记至乙方名下之行为，纳入本次股权转让的振兴公司的资产范围包括该煤矿的全部资产及权益，即振兴公司的采矿权、振兴公司投资建设并实际使用的地上附着物、煤矿矿井巷道及生产设施设备、以及振兴公司资产负债表所载明的全部资产及负债。甲乙双方经协商确定本次股权转让的总价款为人民币8500万元。本协议签订当日乙方支付甲方股权转让定金人民币50万元；双方在资产表上签字后5个工作日或7月27日前，乙方支付第二笔转让费450万元，同时乙方派人进驻煤矿，与甲方对煤矿生产和财务进行共同管理，所需费用由乙方承担，煤矿的收益归乙方所有，煤矿的安全主体责任及损失由乙方承担；乙方在支付500万元的30日内（即8月28日前）支付第三笔转让费1200万元；乙方在支付1200万元后的30日内（即9月28日前）支付第四笔股权转让费5100万元；甲方在收到股权转让费达80%（即总计收到股权转让费6800万元）后5个工作日内，向乙方办理振兴公司及振兴煤矿的全部资产、证件、资料、印鉴的移交，并提交相关手续配合办理股权及法定代表人的工商变更登记，同时向国土厅提交采矿权变更申请，工商局、国土厅的变更手续由乙方负责办理，甲方的义务是按要求提供相应资料予以配合，并保证其提供的资料真实、准确、完整、有效；乙方在支付5100万元后的三个月内（12月28日前）支付甲方第四笔股权转让费1700万元。股权转让费的支付方式，乙方按本协议约定的时间向甲方指定的银行账户汇入各期应付款项，甲方收讫后，即视为乙方已经履行本协议约定的支付义务。甲方指定的账户以甲方共同推举的代表孙炜的书面通知为准，即孙炜的签字代表甲方所有股东，甲方内部之间对股权转让款的分配与乙方无关。签订本协议时，乙方对振兴公司和煤矿的所有证照、资产状况进行了审查，完全清楚地知道和了解受让股权前后已经或可能发生的政策变化和煤矿经营中存款额的各种风险。本协议签订不存在重大误解和显失公平。违约责任：1、甲方与乙方签订协议并收到乙方定金后，如因甲方未履行协议的，甲方应双倍返还乙方定金，同时乙方有权解除协议，要求甲方赔偿。2、乙方违约：①如乙方逾期支付第二笔转让费450万元，逾期5天，甲方有权单方解除本协议，乙方所付50万元定金不予退还；②如乙方逾期支付第三笔转让费1200万元，逾期15天，甲方有权单方解除本协议，乙方所付定金及第二笔转让费计500万元不予退还；③如乙方逾期支付第四笔转让费（5100万元），逾期20天，甲方有权单方解除本协议，乙方所付定金及转让费（共计1700万元）不予退还；④其余乙方应支付的（1700万元），逾期的，乙方按月息5%的标准向甲方支付违约金，直到付清为止双方还对其他事项进行了约定。在该协议书最后一页振兴公司作为甲方盖章签字，孙炜以振兴公司法定代表人的名义签字，但孙炜等五股东并未签名。

《协议书》签订后，国汇公司分别于2011年7月18日支付定金50万元。2011年7月26日支付第一笔转让费450万元，2011年9月6日支付第二笔转让费1200万元，2011年10月8日支付第三笔转让费2000万元。共计支付3700万元全部支付到孙炜的个人账户。支付的四笔款振兴公司均在国汇公司转款后分别出具了委托书，委托书同意国汇公司将上述共计3700万元款汇入孙炜的个人账户。

2011年7月20日，国汇公司委托刘华和田金茂对振兴公司的资产、财务进行清产核资。刘华代表国汇公司对振兴公司的资产进行了部分清点。

2011年11月，双方又签订了《补充协议》约定：截止2011年10月20日，乙方（国汇公司）向甲方（孙炜等五股东）支付股权转让款3700万元，按上述协议，尚有3100万元未支付，为了将该协议完整履行，经双方友好协商，达成一致意见，补充协议如下：一、甲方同意乙方第四期未支付的转让余款3100万元延期至2011年11月20日前支付，若到期不能支付，则视为乙方违约，乙方已支付的3700万元，甲方不予退还。二、除上述3100万元股权转让款延期支付外，其余事项及1700万元余款仍按原协议执行。三、本补充协议相关手续甲方委托甲方原法定代表人孙炜全权办理。在该协议最后振兴公司作为甲方盖章签字，孙炜以振兴公司法定代表人的名义签字，但孙炜等五股东并未签名。

2011年11月24日，国汇公司经过贵州省贵阳市公证处公证，将一份《通知》经过国内特快专递邮寄给孙炜。通知要求孙炜在收到本通知之日起七日内提交葛嵩、陶新、万建波、刘益文等四股东同意授权孙炜签字认可2011年7月18日的《协议书》的委托书。2011年11月25日，孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文到水城县公证处，将2011年6月25日的股东会议决议进行公证，公证内容为：五股东在《股东会议决议》上签名和捺手印，并表示知悉在《股东会议决议》上签字行为的法律效力和法律后果，《股东会议决议》上“振兴公司”印章属实。《股东会议决议》的内容为：1、我公司所持股权100%出让于国汇公司。2、由我公司法定代表人孙炜全权代表我公司与国汇公司签订股权转让协议的所有相关事宜”。

2011年12月1日，受孙炜等五股东的委托，贵州祥紫律师事务所陈照强律师向国汇公司出具律师函一份，要求如下：1、请贵公司（国汇公司）于接函之日起5日内支付所欠第四期的转让余款3100万元整给委托人；2、请贵公司能全面、有效的履行合同义务，以便实现合同目的。如贵公司不能满足上述条件，我方将依约定解除与贵公司的二份协议，同时追究贵公司的违约责任。2011年12月21日，受孙炜等五股东的委托，贵州祥紫律师事务所陈照强律师向国汇公司出具律师函一份，内容为：1、本函发出之日起，委托人解除与贵方签订的《股权转让协议书》及《补充协议》；2、委托人已经收取贵方的前期付款不予退回。此后，双方遂起纠纷，国汇公司即向一审法院提起诉讼。

另查，国汇公司于2011年7月27日汇款45万元、同年8月30日汇款30万元、同年9月5日汇款50万元、同年10月9日汇款50万元，共计175万元支付给振兴公司作为建矿和技改款。

又查，国汇公司营业执照载明的经营范围为：新能源技术研发与技术转让、矿业投资业务、种植业、养殖业、矿产品销售。2011年7月7日，贵州省人民政府在其官方网站发布公告，内容为：“日前，经省人民政府同意，贵州省国土资源厅发布公告，自2011年7月1日起，暂停受理全省范围内全部煤矿采矿权转让审核申请。暂停时间从公告之日起至9个市（州、地）的煤矿企业兼并重组方案批准实施之日止。”

二、争议焦点

二审争议焦点：

1.关于本案中涉及二份协议签订的主体资格和法律关系问题。

2.关于本案中涉及二份协议签订的主体资格和法律关系问题。

3.关于本案的责任问题。

4.关于国汇公司投入175万元到振兴公司是否应由振兴公司和孙炜等五股东连带返还以及是否应承担利息的问题。

5.关于孙炜等五股东和振兴公司在3700万元的转让款中是否应承担连带责任的问题。

6．关于孙炜等五股东和振兴公司在3700万元的转让款中是否应承担连带责任的问题。

7. 关于本案的程序问题。

三、法律分析

二审法院认为：

根据各方当事人的上诉请求和上诉理由以及辩解的理由，审理本案的焦点在于以下几个方面：

1.关于本案中涉及二份协议签订的主体资格和法律关系问题。对于本案涉及的二份协议的协议主体，从二份协议内容本身来看，孙炜等五股东和振兴公司均作为协议的主体存在，但二份协议特别是《协议书》所指向的标的包括振兴公司股东的股权、振兴公司的采矿权和振兴公司的其他所有资产等整体转让给国汇公司，振兴公司作为受收购的客体，其无权以自己的名义将其所有有形资产出售以及无形资产（如采矿权）、股东的股权予以转让，有权依照法律法规的规定将振兴公司所有有形资产出售以及对无形资产、股东的股权予以转让的权利人是振兴公司的全体股东，即上诉人孙炜等五股东。对于振兴公司在二份协议上盖章和其法定代表人孙炜签名的行为，由于孙炜等五股东对振兴公司在协议上盖章和其法定代表人孙炜签名的行为以及协议所约定的内容未提出任何异议，且孙炜既作为振兴公司的法定代表人兼股东，其代表其他四位股东签订转让协议，其他四位股东也未提出任何异议。故转让合同签订的主体应是孙炜等五股东和国汇公司。至于振兴公司作为甲方（转让方）盖章行为的问题，结合2011年6月25日孙炜等五股东的股东会议决议的内容和国汇公司支付给孙炜3700万元转让款需振兴公司出具委托书才能转款的事实来看，孙炜等五股东和国汇公司认为应由振兴公司作为转让方，常理应是孙炜等五股东和国汇公司习惯性思维所致，故振兴公司在协议上盖章的行为，实际是代表孙炜等五股东，振兴公司依法不能作为转让协议的主体。从《补充协议》与约定的内容来看，仅仅是对《协议书》部分权利义务的变更，《补充协议》依附于《协议书》而存在。

2.关于本案二份协议的效力问题。孙炜等五股东转让振兴公司100%的股东股份和采矿权以及振兴公司的其他全部资产，必然要涉及到对采矿权的转让，对此，双方在2011年7月18日签订的协议中已经明确作出约定。如振兴公司的采矿权不能转让至国汇公司名下，国汇公司也达不到收购振兴公司的目的。而取得采矿权的转让，根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条和《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款的规定，由于该协议约定的采矿权转让未经办理采矿权转让机关的批准，且贵州省国土资源厅已于2011年7月1日暂停办理全省范围内煤矿采矿权转让审批，双方至今也未办理采矿权的转让审批手续，故该二份协议虽然成立，但未生效。故上诉人孙炜等五股东和振兴公司提出二份协议均系有效协议和基于有效协议而按照协议的约定不予退还上诉人国汇公司3700万元转让款的上诉请求于法无据，本院不予支持；但孙炜等五股东提出解除二份协议的诉讼请求，本院予以支持。二份协议解除后，双方依据协议取得的利益应相互返还。故国汇公司提出请求孙炜等五股东连带返还3700万元款的上诉请求，予以支持。

3.关于本案的责任问题。由于国汇公司与孙炜等五股东签订的二份协议需审批机关的批准方能发生法律效力，属于成立未生效的合同，双方应承担缔约过失责任。首先，国汇公司作为在贵州省登记注册的企业法人，“矿业投资业务”属于其经营范围，且双方在协议中也明确约定完全清楚受让股权前发生的政策变化，说明国汇公司对于2011年7月1日后暂停受理煤矿采矿权的转让是应当明知的。其次，孙炜等五股东作为煤矿的股东，也应当知道该政策的变化。由于双方均不能确认“煤矿企业兼并重组方案批准实施之日止”的时间，该协议何时发生法律效力从法律上来说具有时间上的不确定性，故双方对二份协议签订后不能发生法律效力应承担同等的过失责任。

4.关于国汇公司投入175万元到振兴公司是否应由振兴公司和孙炜等五股东连带返还以及是否应承担利息的问题。对于国汇公司投入175万元建矿和技改费用到振兴公司，振兴公司属于受益人，二份协议解除后，该175万元款振兴公司就应返还给国汇公司。由于国汇公司不能提供应由孙炜等五股东承担连带返还的事实和法律依据，其要求孙炜等五股东承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。振兴公司占有了国汇公司的资金并实际使用，国汇公司要求振兴公司支付从资金占有之日起应按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费给国汇公司的上诉请求并无不当，对于国汇公司请求振兴公司支付175万元资金占用费上诉请求，本院予以支持。

5.关于孙炜等五股东和振兴公司在3700万元的转让款中是否应承担连带责任的问题。首先，如前所述，孙炜等五股东属于签订协议的实际主体、国汇公司和孙炜等五股东基于法律上的认识错误错将振兴公司列为协议的主体，国汇公司要求振兴公司承担连带责任缺乏法律依据；其次，3700万元转让款均由国汇公司支付给孙炜个人，而非支付给振兴公司，国汇公司请求振兴公司承担连带责任缺乏事实依据。故国汇公司请求振兴公司与孙炜等五股东连带承担3700万元转让款以及承担资金占用费的上诉请求，本院不予支持。

6.关于孙炜等五股东在3700万元的转让款中是否应承担资金占用损失的问题。由于国汇公司与孙炜等五股东对二份协议未能发生法律效力承担同等的过失责任，由此给国汇公司造成的资金占用损失双方应各自承担各自50%的责任。即孙炜等五股东应连带承担从3700万元资金占有之日起按照中国人民银行同期贷款利率的50%支付资金占用费给国汇公司。国汇公司请求孙炜等五股东连带承担3700万元资金占用费的上诉请求，本院部分予以支持。

7.关于本案的程序问题。首先，本案中，国汇公司在一审庭审中将本案的协议效力从“无效”变更为“成立未生效”，一审法院未作任何程序上的处理，其审理程序违法。本院注意到，本案属于发回重审的案件，一审法院在2012年12月10日作出的（2012）黔水民初字第326号民事判决书中，已经认定签订的二份协议属于成立未生效的协议，国汇公司、孙炜等五股东均对一审法院协议效力的认定提出上诉，说明各方当事人对于一审法院认定协议的效力属于成立未生效有充分的了解。本院第二次审理不宜再发回重审。其次，关于振兴公司作为本案第三人的问题，振兴公司作为本案的被告，法律并未明确规定振兴公司既可以作为被告，又可以作为本案的第三人，原判将振兴公司作为本案的第三人不当，对此本院予以纠正。

四、裁判结果

1.维持原判第一、三项；即：一、解除反诉原告孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文与反诉被告贵州国汇能源实业有限公司签订的《水城县振兴公司有限公司股权转让协议书》与《补充协议》。三、驳回反诉原告孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文的其他诉讼请求。

2.撤销原判第二、四项；即：二、由本诉被告孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文连带返还本诉原告贵州国汇能源实业有限公司股权转让款3700万元及175万元的建矿费用，共计3875万元，定于本判决生效后十日内支付。四、驳回本诉原告贵州国汇能源实业有限公司的其他诉讼请求。

3.由上诉人孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文在本判决生效后15日内连带返还上诉人贵州国汇能源实业有限公司3700万元的转让款，并连带承担从资金占有之日起按照中国人民银行同期贷款利率的50%支付资金占用费给上诉人贵州国汇能源实业有限责任公司直至还清之日止。

4.由上诉人六盘水市水城县振兴公司有限责任公司在本判决生效后15日内返还175万元建矿技改款给上诉人贵州国汇能源实业有限责任公司，并承担从从资金占有之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费给上诉人贵州国汇能源实业有限责任公司直至还清之日止。

5.驳回上诉人贵州国汇能源实业有限责任公司的其他上诉请求。

6.驳回上诉人孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文、六盘水市水城县振兴公司有限责任公司的上诉请求。

一审本诉案件受理费241237元和贵州国汇能源实业有限责任公司的二审案件上诉费241236元共计482473元，由国汇公司承担60000元，孙炜等五股东连带承担400000元，六盘水市水城县振兴公司有限责任公司承担22473元；一审反诉案件受理费113400元和孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文的二审案件上诉费226800元共计440200元，由孙炜、葛嵩、陶新、万建波、刘益文共同负担。

五、裁判依据

《中华人民共和国矿产资源法》第六条

《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款

《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项