一、基本案情

李其亮为支持自己的主张向原审提交以下证据，经汾西医院的委托代理人郭孝谦、同顺康公司及双羊公司的委托代理人张矛、医科大二院的委托代理人汪忠质证后，由原审做出以下认定：

1、李其亮在汾西矿业集团的住院病历、诊断证明书各1份；证明李其亮伤情、使用钛质接骨板的事实、出院诊断为治愈是错误的；2、转院申请书1份，证明李其亮的转院事实；3、李其亮在医科大二院的病历1份，证明再次手术的诊疗经过事实，对李其亮骨不愈合继续治疗经过。该病历记载术中原接骨板骨表面可见银灰色内固定残留物，骨折段端未愈合，探查随腔不通；4、医科大二院的诊断治疗建议书、诊疗手册各1份，证明第三人作出了术后骨不愈合的诊疗结果；5、照片6张；照片来源是医科大二院的医生，主治的大夫拍摄后经过手术医生同意传到李其亮手机上的，时间是手术当日2013年11月13日，系手术过程中的关键截图，证明钛质接骨板和钛质接骨板下造成的金属污染，腐蚀的非常清楚，基本的损害后果事实；6、司法鉴定意见书1份；证明第一次起诉时，李其亮鉴定的是右侧的髂骨，该处构成十级伤残；7、李其亮的工伤基本情况表1份；证明工伤事实，原来工资每月6698元；8、李其亮的工伤决定书1份及工伤之后2013年的工资情况；证明2013年李其亮年收入23578元；9、李其亮及其配偶陈翠林、被抚养人李陈志的户口本复印件各1份；证明被抚养人的身份情况及配偶情况，被抚养人李陈志，男，2007年5月25日生，系李其亮之子；10、录音1份，证明提交照片的拍摄时间。该录音是李其亮与山西医科大学张大夫的同话记录，证明李其亮的照片是医生传给李其亮的，及照片的真实性合法性；11、（2015）工残鉴字第003号司法鉴定意见书1份，证明李其亮申请针对李其亮的骨不愈合，重新切开进行手术进行鉴定，鉴定结果为李其亮伤情构成九级伤残。第一次审理时的鉴定是取髂骨，已经和工伤没有关系了，工伤之后，证明李其亮骨不愈合，是钛质接骨板质量问题，并进行了重新手术接骨；12、鉴定费收据1份，证明李其亮做二次鉴定时支出的鉴定费；

三原审被告及原审第三人对李其亮提交的证据发表以下质证意见：

汾西医院认为：对汾西医院出具的病历、诊断证明书没有异议，手术后至李其亮出院前，李其亮的愈合情况是好的，接骨板也未断裂，诊疗措施得当，接骨板问题是出院后出现，就断裂及原因，李其亮应自己举证；对于转院申请，医科大学住院病历，对其真实客观性无法确认，由法庭合议时综合认定；对李其亮公司出具的工资证明我方认为应出具工资条，不能证明收入情况；司法鉴定十级伤残无异议；工伤职工基本情况表由合议庭认定，应附工资条来证明；李其亮出示的6张照片没有证据来源，是否是本人手术情况的反应，从照片看不出来，与本案关联性不足，不足以反映钛质接骨板的质量问题；对于李其亮提交的录音，李其亮说的录音中的人是不是李其亮主张的张大夫存在疑问，我们不清楚，也无法证实，且该证据和李其亮主张的接骨板存在质量问题无关联性，质量问题应该由鉴定机构确认；对于李其亮提交的（2015）工残鉴字第003号司法鉴定意见书，我们认为司法鉴定意见书九级，上一次李其亮伤情的鉴定为十级，这段时间李其亮伤情未发生任何变化，伤情未发生变化的情况下，结论发生改变，鉴定的结论存在问题。同一伤情进行鉴定，第二次机构应高于第一次鉴定机构；且造成李其亮伤情是因为在李其亮医疗手术行为所导致，属于正常的医疗治疗行为，不是因我方治疗问题和接骨板质量导致的，李其亮的九级伤残不成立；对被抚养人真实性无异议；对其他证据无异议；

同顺康公司与双羊公司认为：骨折不愈合是临床常有现象，取髂骨导致的伤残，是普遍医疗、常规行为，我们不认可。第一次手术到第二次手术一年多，病人可能是经常活动也未及时复查，在临床中个别人是对金属有反应的，反应的情况各有不同，通过颜色来确定质量不合格，不全面；李其亮提交的照片，拍摄人、被拍人及拍摄时间都没有，并不能证明质量存在问题；我们销售的钛合金接骨板是有标志的，SY是双羊的标志，但是照片上未显示；从录音中反应，李其亮主张的医生系山西医科大学实习两年的医生，他只是做过很少的手术，其在录音中称他在临床很少见到这种情况，并不能证明板有质量问题，该录音与质量问题无任何关系；对（2015）工残鉴字第003号司法鉴定意见书有异议，我认为二次手术后不一定能造成九级伤残；对其他证据没有异议。

医科大二院认为：对证据的真实性不持异议，但证明不了我们应承担责任；对被抚养人真实性无异议；手术中打开钛质接骨板是质量问题还是个人因素，我们不确定，但是李其亮的情况在临床上确实是很少见；对鉴定意见书的真实性无异议；

经合议庭评议后认为，以上证据形式合法、内容真实，原审对其真实性均予以采信；

双羊公司、同顺康公司向原审提交以下证据：

1、双羊公司的营业执照及生产许可证，证明双羊公司是经国家核准生产医疗器械的合法企业；2、双羊公司的医疗器械注册证，证明双羊公司生产的钛质接骨板符合医疗器械产品市场准入规定，该证由国家食药监局核发；3、双羊公司的检测报告3份；证明钛质接骨板符合国家标准，是合格产品；4、同顺康公司的经营许可证和营业执照，证明同顺康公司系合法经营；

经质证，李其亮及汾西医院及原审第三人医科大二院对双羊公司提交的证据发表以下质证意见：

李其亮认为：1、对双羊公司的医疗器械产品许可无异议，双羊是合法的资质机构我们认可，但并不能说明生产的产品就一定合格；双羊公司的生产和经营的合法性予以认可。2、双羊公司的检测报告不能说明争议的产品是合格的，2011JG746检验报告第一页型号标识是重建型在产品里是第八个，我们是第六个，不是一种型号，检验报告的检验日期，应该抽同类同批去检验是否合格，检验日期是2011年9月23日之后的每个阶段的检测未提交。我们装的产品是在2011年5月4日，是在检测报告之前，双羊公司提交的检测报告中的钛质接骨板跟我们安装的不是一种。3、431号检验报告，产品收样日期为2011年5月18日，收样到检验的时间大概为1年，上一批次的检验结果我们要求对方提供。真实性合法性我们认可，但是和本案没有关联性。检验报告照片和合格证上的基本一样，生产的批号不一样，不是一批。双羊公司提交的是钛质重建型检验报告，我们是上肢重建型。抽样的样本检测并不能代表产品本身，应检验产品本身；4、对其他证据无异议；

汾西医院认为：1、医疗器械生产证及注册证真实性予以认可，双羊公司是合法企业；2、3份检测报告，证明我们给李其亮手术中的接骨板是经过国家检测的合格产品，天津的检测报告是目前为止质量检验的最权威公司。如果要检验该产品，是破坏性的检测，该接骨板就不存在了。钛质接骨板质量不存在异议，如果有异议，应提交证据；3、对其他证据无异议。

原审第三人医科大二院对以上证据的真实性认可。

经合议庭评议后认为，以上证据形式合法，内容真实，对以上证据的真实性均予以采信；

原审第三人医科大二院向原审提交以下证据：李其亮在该院的住院病历1份，证明我们是应该给李其亮开刀的，我们给李其亮打开伤口，看到需要治疗的情况，他造成这种情况与我们没有关系；经质证，李其亮认为原审第三人提交的诊疗过程，李其亮存在异常表现，医疗过程中照片证明当时李其亮的情况；汾西医院对客观性、真实性无异议，但认为与本案不存在直接的因果关系，打开患者的伤口发现未愈合，不能说明是产品有问题，医生从目测也不能说明接骨板有问题；同顺康公司及双羊公司认为病历没有说明板有问题。经合议庭评议后认为，该病历形式合法，内容真实，法院予以采信；

根据以上认定的证据，并结合李其亮及其委托代理人周斌、汾西医院的委托代理人郭孝谦、同顺康公司及双羊公司的委托代理人张矛、原审第三人医科大二院的委托代理人汪忠的陈述，原审查明案件事实如下：2012年6月29日，李其亮在工作时受伤，负伤后在汾西医院住院治疗，经诊断为左锁骨骨折、左肱骨干骨折等，于2012年7月25日行左肱骨骨折切开复位内固定术，于2012年8月6日行左锁骨内固定术，于2012年10月19日出院。李其亮于2013年11月5日在医科大二院住院，经诊断为左肱骨骨折术后骨不愈合，于2013年11月13日行左肱骨干骨折术后不愈合内固定取出术等手术，于2013年11月23日出院。李其亮在汾西医院行左肱骨骨折切开复位内固定术时使用的钛质接骨板（上肢限制型，1101003-0071）系同顺康公司销售，双羊公司生产。李其亮于2015年4月17日委托介休市司法鉴定中心对李其亮左上肢骨折伤残进行等级鉴定，该鉴定中心出具（2015）工残鉴字第003号司法鉴定意见书。该鉴定意见书载明被鉴定人是因工作时被砸伤致左侧肱骨骨折，多发性骨折，并给予手术切开复位内固定，评定为九级伤残。李其亮于2014年5月19日将汾西医院、医科大二院诉至原审，原审以（2014）介民初字第686号民事判决书判决驳回李其亮的诉请。李其亮上诉于晋中市中级人民法院后，晋中市中级人民法院以（2015）晋中中法民终字第167号民事裁定书撤销一审判决书并发回重审。重审中，原审依法追加双羊公司、同顺康公司参加本案诉讼。李其亮于2015年4月16日变更其诉请，其主张的赔偿额变更为257777元。李其亮于本案庭审结束后向原审提出放弃对医科大二院的诉讼主张，并提交书面申请。

另查明，李其亮系非农业户口。李其亮配偶为陈翠林，两人共同生育一子，取名李陈志，2007年5月25日生；山西省2014年城镇居民人均消费支出为14637元。山西省2014年城镇居民人均可支配收入为24069元。山西省2014年城镇非私营单位就业人员年平均工资为48969元。以上为本案事实。

原审认定，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿”；第59条的规定：”因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”

本案中，李其亮主张汾西医院给其做左肱骨内固定手术的钛质接骨板存在缺陷从而导致其产生骨不愈合的后果，进而导致李其亮再次手术产生各项损失。原审认定钛质接骨板属于医疗器械，医疗器械存在缺陷造成患者损害构成侵权责任的，必须具备医疗器械存在缺陷、存在人身伤害或财产损害的事实、缺陷与损害事实间存在因果关系三个要件。因医疗产品（医疗器械）的缺陷造成患者损害的，患者一方应当对损害后果承担举证责任，医疗机构、医疗产品销售者、生产者认为医疗产品不存在缺陷或者医疗产品的缺陷与损害后果之间不存在因果关系的，应承担举证责任。

本案中，李其亮因左肱骨骨折到汾西医院治疗，汾西医院在给李其亮行左肱骨内固定术时植入钛质接骨板，但术后李其亮产生骨不愈合情况，以上事实是确实存在的。原审认为，钛质接骨板作为植入人体用于支持、连接受损肢体并辅助肢体恢复的医疗器械，因其对人体具有潜在危险，对其安全性、有效性必须严格控制，使其不存在危及人身安全的不合理的危险。李其亮在汾西医院术后发生骨不愈合情况并在医科大二院再次做手术，李其亮已对其损害后果予以举证证明，其尽到了举证责任。汾西医院作为医疗机构，双羊公司作为生产者，同顺康公司作为销售者，三原审被告认为钛质接骨板不存在缺陷且钛质接骨板的缺陷与李其亮的损害后果之间不存在因果关系，三原审被告应承担相应的举证责任。虽原审被告双羊公司向原审提交证据证明其为合法的生产医疗器械企业且拥有医疗器械注册证，但该证据仅仅可以证明原审被告双羊公司系合法生产厂商，并能证明该钛质接骨板不存在缺陷；原审被告双羊公司提交的检验报告等证据，与该钛质接骨板无直接关联性，并不足以证明植入李其亮体内的钛质接骨板不存在质量缺陷；三原审被告亦未申请对李其亮使用的钛质接骨板是否存在缺陷进行相关司法鉴定，故三原审被告并未排除该钛质接骨板存在危及人身安全的不合理的危险。三原审被告提交的证据不足以证明该钛质接骨板不存在缺陷问题，故应承担举证不能的不利后果。且三原审被告也未提交证据证明存在法律规定的免责事由。鉴于本案中，李其亮主张汾西医院对其损害承担赔偿责任，故在汾西医院举证不能的情况下，应对李其亮因左肱骨骨折术后骨不愈合造成的损害后果承担赔偿责任。

李其亮因骨不愈合造成一定的物质损失和精神上的痛苦，三原审被告对李其亮的物质损失应予以赔偿，并应对李其亮精神上的痛苦给予物质抚慰。原审结合以上证据对李其亮主张的损失认定如下：关于营养费，李其亮住院18天，按照每天30元的标准计算，为540元；关于住院伙食补助费，李其亮住院18天，按照山西省国家工作人员出差伙食补助费的标准每天50元计算，为900元；关于残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。李其亮左肱骨骨折并手术切开复位内固定，构成九级伤残，李其亮系非农业户口，按照该计算标准，残疾赔偿金计算为96276元（24069元/年×20年×20%)；关于被抚养人生活费，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”李其亮的被扶养人确定为其子李诚志，李诚志为2007年5月25日生，现年8周岁，则被扶养人生活费为14637元（14637元/年×10年×20%/2)。原审将被扶养人生活费计入伤残赔偿金，则伤残赔偿金共计110913元，但考虑到李其亮左侧肱骨骨折系工作时受伤所致，后在汾西医院术后产生骨不愈合，两种因素共同导致李其亮伤情构成九级伤残，故酌定汾西医院应对李其亮的残疾赔偿金承担50%的赔偿责任，即由汾西医院承担55456.5元；关于李其亮主张的因骨不愈合导致的误工费，原审酌情以自2012年10月19日李其亮从汾西医院出院起至2013年11月23日李其亮从医科大二院出院止计算李其亮的误工时间，共计365天，以山西省2014年城镇非私营单位就业人员年平均工资48969元作为计算标准，则李其亮的误工费为48969元；关于精神损害抚慰金，考虑其伤情，给其生活和工作带来不便，对其精神造成一定的损害，原审根据原审被告的过错程度、李其亮身体受到的损害程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定为5000元；鉴定费1640元，该证据有合法票据予以佐证，故予以支持。

综上所述，李其亮的损失共计112505.5元。根据《侵权责任法》的相关规定，汾西医院作为医疗机构应对李其亮的以上损失承担赔偿责任。汾西医院在赔偿后，有权依据法律规定向其它责任人追偿。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十三条、第五十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第二十条、第二十三条，第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：一、限汾西医院于判决生效之日起十日内赔偿李其亮住院伙食补助费、残疾赔偿金等共计112505.5元；二、驳回李其亮的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5166.66元，由汾西医院负担2550.1元，由李其亮负担2616.56元。

一审宣判后，汾西医院不服，上诉称，一、本案医疗产品钛质接骨板的质量缺陷的证明责任，不应由上诉人承担。二、在本案已追加其他同案被告的情况下，应直接判决其他同案被告为责任承担主体。三、被上诉人因二次手术取骨植骨而发生的骨折不构成伤残，原审判决中伤残赔偿金和被抚养人生活费应予剔除。被上诉人二次手术中取骨和植骨系医疗手术措施，与上诉人的医疗行为无关，法律意义上的伤残赔偿，是因故意或过失行为侵犯他人身体健康权而导致的法律后果或责任承担，显然，被上诉人的所谓九级伤残并非由上诉人所导致，而是医学意义上的治疗行为，原审将被上诉人的二次手术中造成的取骨植骨手术视为法律意义上的伤残，显然毫无法律依据，也极不合情理。我方一并要求作出伤残鉴定意见的鉴定人到庭参加质证，做出说明。

综上，请二审在公正审理的基础上，撤销原判第一项，依法改判，驳回被上诉人李其亮对上诉人的诉讼请求。本案一、二案诉讼费用判由被上诉人承担。

被上诉人李其亮书面答辩要求驳回上诉，尽快执行判决。

原审被告同顺康公司、双羊公司及原审第三人医科大二院均未书面答辩。

经审理查明事实与一审一致。

二、争议焦点

1、原审确定举证责任是否有误；

2、上诉人应否向被上诉人李其亮承担赔偿责任，其他同案原审被告在本案中应否承担赔偿责任；

3、原审确定的被上诉人李其亮的伤残赔偿金和被抚养人生活费应否予以剔除。

三、法律分析

关于第一个焦点，本案所涉钛质接骨板属于医疗器械，为医疗产品，因医疗产品缺陷造成患者损害的，患者一方应当对损害后果承担举证责任，医疗机构、医疗产品销售者、生产者认为医疗产品不存在缺陷或者医疗产品的缺陷与损害后果之间不存在因果关系的，应承担举证责任。李其亮因左肱骨骨折到汾西医院治疗，汾西医院在给李其亮行左肱骨内固定术时植入钛质接骨板，但术后李其亮产生骨不愈合情况的事实，各方当事人均无异议。而钛质接骨板作为植入人体的医疗器械，对人体具有潜在危险，对其安全性、有效性必须严格控制，使其不存在危及人身安全的不合理的危险。李其亮在汾西医院术后发生骨不愈合情况并在医科大二院再次做手术，李其亮已对其损害后果予以举证证明，其尽到了举证责任。汾西医院作为医疗机构，双羊公司作为生产者，同顺康公司作为销售者，依法应对钛质接骨板不存在缺陷且钛质接骨板的缺陷与李其亮的损害后果之间不存在因果关系，承担相应的举证责任。原审对此认定无误，不存在确定举证责任错误，上诉人主张该院不应承担举证责任无法律依据。

关于第二个焦点，双羊公司作为生产商所提供的证据关联性、证明力不足，不足以证实植入李其亮体内的钛质接骨板不存在质量缺陷，三原审被告亦未申请对李其亮使用的钛质接骨板是否存在缺陷进行相关司法鉴定。三原审被告提交的证据不足以证明该钛质接骨板不存在缺陷问题，原审认定依法应承担举证不能的不利后果无误。但鉴于本案中，李其亮一审审理时明确主张的是要求汾西医院对其损害承担赔偿责任，故原审判定由该院对李其亮因左肱骨骨折术后骨不愈合造成的损害后果承担赔偿责任并无不当。上诉人汾西医院在向被上诉人李其亮赔偿后，可向有责任的生产商、销售商追偿。

关于第三个焦点，李其亮因二次手术取骨植骨而发生的骨折已经构成伤残，有鉴定结论为据，而该伤残后果系李其亮因左肱骨骨折术后骨不愈合造成导致，原审确定上诉人应对李其亮的伤残赔偿金和被抚养人生活费予以赔偿并无不妥。

四、裁判结果

综上，上诉人汾西医院的各项上诉理由事实和法律依据均不足，对其上诉请求，法院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人汾西医院承担。

本判决为终审判决。

五、裁判依据

1、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十三条、第五十九条

2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第二十条、第二十三条，第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条

3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款

4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条