一、“投资”的定义及其适用范围

通常,“投资”有三种定义: 以资产为基础的投资定义、以企业为基础的定义和以交易为基础的定义。

1. 以资产为基础的投资定义

标准的以资产为基础的投资定义是:“投资”指缔约各方依照各自法律和法规所允许或接受的各种财产, 它不仅包括金融资产及经济概念上的“资本”, 还包括具有创造生产能力的所有有形和无形资产。主要有:

(1)动产、不动产和其他财产权如抵押权、留置权、质权、享用权；

(2)公司的股份、股票、债券、债权；

(3)各种具有经济价值的给付请求权；

(4)知识产权；

(5)法律赋予或透过合同而具有的经营特权, 包括自然资源的勘探、提炼或开发的特许权。

以资产为基础的投资定义不仅涵盖外国投资者带到东道国的资产, 也包括投资者在投资地获得的资产。这种宽泛的投资定义在双边和区域投资协定中应用比较普遍。

如有些协定为了鼓励资源、在东道国的长期使用, 避免出现投资转移, 东道国根据外国流入资本的期限决定是否属于“投资”。通常规定三年或三年以上的投资, 属于享有协定保护权利的“投资”范畴。有些协定考虑到短期资本流入的波动性和非稳定特征, 在“投资”的定义中, 明确表示“投资”不涵盖因投机而发生的金融交易资本流动, 也不包括用于商品或者服务销售商业合同所引致的资本流动。此外, 非直接与投资相关的国家间的信贷所带来的资本流动也不属于投资。

对“投资”定义的限制, 有利于应用国际投资协定管理资产的跨国界流动, 并对特定的资产给予法律保护。这样, 通过各种条件, 限制那些与长期投资( 如FDI) 活动无直接关系的各种资产, 将它们排除在“投资”的范围之外。

2. 以企业为基础的“投资”定义

以企业为基础的投资定义是: 一个国家的实体企业为了获得持续性收益, 在另一个国家内建立一个实体企业。前者的实体称为直接投资者, 后者的实体称为直接投资企业。持续性收益是指投资者与所投资的企业之间存在一种长期关系, 且投资者对所投资的企业具有一定程度的影响力。直接投资不仅包括建立并形成投资者与所投资企业之间关系的最初交易, 也包括两者之间所有的后续交易以及投资实体内各分支机构之间的交易。

直接投资资本是一个直接投资者向其所投资的企业所提供的资本, 包括产权资本、利润再投资和公司的融资资本。

国际货币基金组织(IMF) 认为可持续性利益强调的不是一个时间概念, 而是注重投资者在所投资企业内的股份。通常规定具有10% 或以上股份的投资者拥有长期的利益。当然, 有些国家还有其他标准和条件。这些界定大多具有主观性, 比如一个投资者在某企业内拥有的原始股份不足10%, 但对企业的管理和决策具有直接影响, 东道国也能够将之视为对外直接投资。

如1988 年的美加自由贸易协定(1992 年被NAFTA 取代) 所界定“投资”的范畴仅指：

(1)新建企业的投资；

(2) 企业收购的投资；

(3) 投资者在建立或收购过程中所进行的投资；

(4) 企业投资者所能控制企业的股份或其他投资收益。

3. 以交易为基础的“投资”定义

以交易为基础的投资定义, 强调投资过程中资本和相关资产的跨国界流动, 这种跨国界的交易是在一种对外新建或者收购投资过程中进行的。这种方式的投资定义最初使用于双边和区域投资协定中, 主要考虑涉及影响资本流动的东道国政策, 而不是针对投资来定义的。国际货币基金组织就是使用这种“投资”定义统计国际收支平衡。

4. 对“投资”定义范围的一般性限制

国际投资协定可用不同的方法限制投资范围。

第一种也是最重要的限制方式是在国际投资协定中附加实体条款, 规定在特殊条件下赋予东道国一定的政策灵活性。

首先, 依据外国投资进入市场前还是进入市场后给予不同待遇。就为投资者提供保护而言, 许多双边和区域投资协定对于投资后的资产保护程度和范围高于投资前的资产保护程度和范围。

其次, 如果投资协定中使用了涵盖各种间接投资的宽泛定义, 通过实体条款区分长期投资和短期投资, 使投资的定义专门适用于前者。

此外, 为了维持国际收支平衡, 允许东道国对波动性极大的短期资本实施一定的限制性措施。

以上三种例外条款, 赋予东道国一定的政策灵活性, 对投资的范围进行限制。但这些例外条款在现行的国际协定中并不普遍。现行的双边和区域投资协定中的“投资”, 通常是指宽泛意义上的“投资”, 在特殊条件下, 东道国享有对投资范围进行限制和界定的权利。

第二种限制投资应用范围的方式是使“投资”的定义适用于或者不适用于东道国的特定部门。

第三种限制“投资”范围的方式, 是声明协定应与东道国的法律和规章制度相一致。这就将国际投资协定置于国内法规的约束之下；或者说明只有外国企业在东道国建立后某一时段内的“投资”才有效；或者根据不同资本类型、投资规模等条件设立最低门槛。这样做的目的是, 根据限制目的的不同采取相应的限制性措施, 确保外国直接投资服务于东道国经济和产业发展的政策目标。

总之, 国际投资协定中关于“投资”的适用范围, 可以通过形式多样的方法加以限制, 如根据东道国不同的经济发展水平, 分阶段地限制“投资”的范围, 制定承诺履行协定义务的时间表等等。

二、国际投资协定对“投资”者的界定

1.“投资者”定义

一些投资协定尽可能避免使用“投资者”一词, 而使用“所涉及投资”。另一些投资协定则界定和使用了“投资者”一词。无论采取何种方法, 确认投资协定的覆盖范围所需要考虑的问题都基本相同。多数投资协定对“投资者”的定义如下

与任一缔约国有关的“投资者”是指:

(1) 根据缔约国的有关法律被认定为本国公民的自然人;

(2) 根据缔约国法律组建或组织、在该缔约国有办公场所并从事实际经济活动的法人实体, 其中包括有限公司、股份公司、商业协会以及其他组织等。

(3) 根据一国法律组建, 并直接或间接由缔约国公民或者在该缔约国有办公场所并从事实际经济活动的法人实体控制的法人实体。