一、加害给付的概念

加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为，它是产生违约责任与侵权责任竞合的重要原因。加害给付是一种特殊的违约行为，它属于一种特殊的瑕疵履行行为，也是一种特殊的侵权行为。

二、加害给付的构成要件

（一）行为的违法性与违约性　

即债务人的履行行为既不符合法律规定，也不符合合同规定。从违约性的角度看，债务人需违反了合同上的义务。从违法性的角度看，债务人需违反了侵权法上的义务，包括侵害了他人之财产权和人身权等法律所保护的权利；也包括对他人为法律所保护的各种利益即法益的侵害，如精神利益，纯粹经济损失。

（二）造成了债权人履行利益之外的其它利益损害

债务人的不适当履行行为造成了债权人的履行利益以外的其他损害，即侵害了债权人的财产或人身利益，但必须明确，债权人的财产和人身利益遭受侵害必须是不适当的给付行为引起的，两者之间必须存在因果关系，否则不构成加害给付。

（三）债务人具有过错　　

债务人之履行行为不适当并造成了债务人履行利益以外的其它利益的损害，这本身表明债务人具有过错，但合同法上的过错与侵权法上的过错之认定标准有所不同。在违约责任的场合，采取推定的形式，因加害给付行为是一种违约与侵权的双重违法行为，所以此处的过错适用侵权法上的过错认定标准。债务人没有过错不构成加害给付。

 三、我国司法实践－－加害给付时的法律适用

《合同法》第122条规定：因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。具体分析，这一条款主要确立了以下三项规则：

（一）确认了责任竞合的构成要件。即必须是一种违约行为同时侵犯了非违约方的人身权和其他财产权益时，才构成责任竞合。

（二）允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择。也就是说，在发生责任竞合时，要由受害人做出选择而不是有司法审判人员为受害人选择某种责任方式。在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式。

（三）受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任形式提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求，法院也只能满足受害人的一种请求。

由此可见，我国有关责任竞合的立法采用了允许竞合和选择请求权制度。这一制度的确定充分尊重了当事人的意识，考虑了双方当事人的利益均衡和法律法规的协调运用，在绝大多少情况下受害人会选择对自己最有利的责任形式，从而使其损失得到最充分的补偿。但我国立法也有例外，因此我们应具体问题具体分析。 对于受害人遭受的履行利益之外的其他损失如何进行救济，则需要区别对待：

 1、法律明确规定采用侵权法上的责任方式予以救济的，受害人只能以侵权责任请求权提出请求，加害人只承担侵权责任，法院只能适用侵权法的规定做出判决。我国《产品质量法》、《医疗事故处理条例》明确规定相关情形的加害给付导致的固有利益损害（缺陷产品导致购买方人身或财产损失、医疗事故导致患者人身损害）适用侵权责任规则，不适用买卖合同和医疗合同项下的违约责任。

2、法律明确规定采用合同法上的责任方式予以救济的，受害人只能以违约责任请求权提出请求，加害人只承担违约责任，法院只能适用合同法规定做出判决。从我国已有的法律、司法解释来看，尚不能得出某种加害给付专属适用合同法的结论。但是，有争议的是合同法第302条的规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”既如前述，合同法第122条为一般性规定，那么合同法第302条是一般性规定还是特别规定呢？因为二者都规定在同一法律文本中，对其定位会有争议，可以得出两种不同的解释结论：第一，如果将第302条理解为特别规定（因为其是有关旅客运送合同中加害给付的规定），则受害人没有选择的余地，只能依据违约责任请求损害赔偿。但是，第302条只规定了损害赔偿的请求权（或另一方当事人的赔偿责任），对于赔偿的构成要件、赔偿的范围、数额标准并没有做出任何规定。显然合同法关于违约损害赔偿的原则、构成要件、赔偿范围、数额标准（合同法第113条）不适用或基本不适用于此类案件。法官在法律适用上还需要将目光投向侵权法，从侵权法中找到适当的规则。第二，如果不将合同法第302条理解为特别规定，不发生特别法优先适用的效果，则受害人可以依据第122条选择违约责任或选择侵权责任。此时，如果当事人选择违约责任，则适用合同法第302条的规定。当事人的选择，在某种意义上是绕了一个圈子，又回到了侵权法。这就是“从合同法第122条经由第302条到人身损害赔偿规则”，最终在实体上总是侵权法发挥决定作用。如果当事人选择侵权责任的请求权，法院一般只能适用侵权法的规定做出判决。

3、法律没有对采用何种民事法律责任方式予以救济做出规定的，则依据合同法第122条之规定，受害人有选择的权利，加害人可能承担违约责任或侵权责任，法院在适用法律上则会基于受害人选择的请求权之不同而有所不同。