一、风险判断

　　1、发展风险

　　发展风险指不能预见的风险。对任何临床医疗技术在应用之前，有必要对这类技术后果进行充分调查研究和试验，并且这个过程要严格遵循国家的有关规定。没有国家规定的，应该遵循国际通行的程序规则。在这种试验过程中可以观察到这种技术本身所产生的后果，并且要对这种后果在今后的应用中给以相应的警示。一般说来这种危险后果就是可预见的，可预见是人们对技术运用的结果有了提前的认识。但由于科研的局限性，即使遵循了特定的程序，也未能发现这一技术存在的危险，就构成不可预见。当然就通常医师个人而言，其所应用的技术大多是推广技术，试验中的专业人士所不能预见的危险，在具体应用中医师也当然不能预见。不可预见所考虑的不只是在于医师的主观心理，关键在于其运用这一技术本身，对某一技术原来不知的风险，一旦经专业人士认定有较大的风险，医师就当即有回避的义务。如PPA风险的发现，医师当然有使用回避的义务。

　　2、合理风险

　　合理风险是指已经预见而不可避免的风险。从逻辑上讲，医师对可预见的损害就有结果回避的义务，或采取措施阻止这种损害发生的义务。不可避免在这里有两层含义：运用这一技术本身不可避免和损害后果不可避免。

　　（1）运用技术本身不可避免

　　由于医学本身发展的局限，有些技术本身在给患者解决痛苦的同时也可给其带来伤害，如麻醉中各种意外。尽管有这样的可能，但为了病人更大的生命健康利益，在目前没有更好的手段减轻手术中病人的疼痛的情况下，这种技术的应用就变得不可避免。对这种不可避免可以从三方面着手分析：其一，看有无替代技术。如果有更好的解决手段而不采用，就不属于不可避免，如以前胆囊摘除手术都要打开体表，这种体表损伤给病人带来很大的痛苦。而现在腹腔镜技术已基本上解决了这一问题，无需打开体表，减轻了病人的痛苦；其二，应该看到这种替代技术的可行性。不能要求某一新技术刚刚在国外某医院完成试验，而要求国内医师也提供这类技术。况且新技术往往需要高昂的费用，对这类技术，病人往往应被告知有选择权；其三，要从利益比较上分析。即这种技术本身带给患者的损害的同时，也由此换取患者更大的生命健康利益。对一位身患绝症的患者，可以采取极端治疗措施。可是对一般的感冒，没有必要进行大规模药品治疗，相反，因这种治疗带给患者不可预见的损害，就不能看作不可避免，从而使医方失去抗辩权。所以，利益比较在衡量不可避免时处于非常重要的地位。

　　（2）损害后果不能避免。

　　预见到可能带来的损害时，医方能够阻止这种损害的可能性即损害避免的可能性。既然有可能存在的风险，医方就有采取措施阻止风险发生的义务，医方违反了此义务就要承担责任。但多数情况是医方即便采取了相应的措施，仍然不可阻止风险发生，这就构成损害不可避免。医疗中大量因医疗技术带来的意外事故和并发症都可归于这一类。在考察避免的可能性时要考虑到经济因素的制约，要借鉴经济分析的方法。

　　3、容许性风险

　　容许性风险系是为达成某种有益于社会目的之行为，虽其性质上，经常含有某种侵害法益之抽象危险，但此种危险如在社会一般意义上认为相当时，既应容许其危险行为为适法行为之意。

　　依传统看法，容许性风险，仅系责任阻却要件事由，即虽系违法，但无责任。然而，由于科学之再进步，技术之再发展，此类对社会有益而且有其必要之行为，所伴随之抽象危险，日益普遍，认为它违法之观点，显已不符合国民之感情之要求，于是学者乃进而以为，容许性危险之行为本身，应认为系社会之相当行为，它自始应久缺行为之违法性，而为合法之行为，苟行为者于行为时，遵守其应尽之注意义务，虽其行为发生预见所及之危险，但无违法之可言，甚至在构成要件或损害之范围之外。

　　容许性风险，虽可阻却违法，但并不是毫无限度的认为，其行为本身适法，而是在价值行为容许时，便不能不有一定的一般标准，依目前通说，判断衡量容许性风险之标准有三：①被害法益的重要性；②迫切危险的重大性；③诊疗行为目的的正当性及有效性。可见，容许性风险大多是指合理风险和发展风险。风险是否被容许，还要考虑行为人是否尽到注意义务，行为人的行为对社会生活具有的价值越高，其被容许的危险也愈高。与此相适应，行为人应有的注意义务能力也随之愈高。被容许风险理论其主要功能在于把注意义务的内容限定在合理的范围之内，实现了制止过于苛刻的追究过失责任的作用。被容许风险理论提出，使对过失理论的研究跳出了传统过失理论把注意义务违反局限于责任之中加以论述的局限，逐步转于行为的违法性及构成要件上。行为人的行为除了使利益受到损害外，还必须违反其承担的注意义务，这时才能对行为人加以谴责。容许性风险理论被视为解放理论，它强调既然某些危险势在难免，那么就只应当要求危险业务者集中精力注意最可能发生危险结果的事项，缩小或限定其注意义务的范围，不强求他对该危险业务可能导致的一切危险都有所注意，而将某些注意义务配置给社会或从危险业务中得益的人。

　　容许风险理论已广泛应用于医疗行为，成为医师免责和阻却违法性的事由。医疗行为本身的侵袭性、风险性、未知性，其给患者带来巨大的利益的同时也带给患者各种副作用。只要医师尽了足够的注意义务，这种风险应当被允许，并不算违法。

　　但这几种风险抗辩，对医师的预见能力和避免后果的能力要求是相当高的。就现有的医疗技术条件不能预见、不可避免总是相对于可预见、可避免而言，其间并无明显的界限，当我们要求医师对其运用的医疗技术的结果具有准确预知或切实有效避免时就到了不可预见、不可避免的边缘，甚至到了其领地。应当认为医师以这种风险进行抗辩，其注意能力的标准不是一般的医疗水准，而是医学水准或医学科技的到达点。医师一旦以这种抗辩成功，也即可认定其已尽到注意义务而免责。