一、案情介绍

岳阳市君山水利工程建筑安装公司（以下简称君山公司）因与湖南省隆回县木瓜山水库管理所（以下简称水库管理所）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2012）湘高法民一终字第45号民事判决，向最高院申请再审。

2010年12月20日，君山公司编制了《工程计量报验单》。在《工程计量报验单》中载明：“……工程质量已经检验合格，并对工程量进行了计量测量。现提交测量结果，请贵方核准。”在所附说明中载明：“作为当月已完工程量汇总表的附件使用”。君山公司提交《工程计量报验单》明确要求的是对工程量进行核准，未明确要求监理单位或建设单位对单价进行核准。

君山公司申请再审称：（一）鉴定单位和鉴定人员的组成均不合法。二审法院委托鉴定的机构是湖南华信求是工程造价咨询有限公司（以下简称华信公司），而实际完成鉴定任务的单位是湘潭精诚工程造价咨询有限公司（以下简称湘潭精诚公司）。《湖南省隆回县木瓜山水库除险加固工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）上签字的鉴定人员为周穗、陈子顺、谢志强。经在工商登记部门查询，华信公司和湘潭精诚公司是两家独立法人单位，陈子顺是湘潭精诚公司的法定代表人，陈子顺在华信公司和湘潭精诚公司都有登记，出现了同时在两个机构执业的情况，其资质不符合法律规定。根据湖南建设工程造价信息网查询，周穗所在单位为湘潭精诚公司。（二）《隆回县木瓜山水库管理所大坝除险加固工程工程计量报验单》（以下简称《工程计量报验单》）应当作为工程造价认定的依据。2010年12月20日，君山公司按照水库管理所的要求和监理单位提供的表格制作了《工程计量报验单》，并送水库管理所及监理审核，该《工程计量报验单》将总工程细分到每个小项目，以每个小项目为单位，将工程量及单价逐项列出，每个小项目都编有序号。2011年1月22日，施工单位、监理单位及建设单位的负责人均在每个小项目的最后一页签名并加盖了公章。《工程计量报验单》不但有已完成的工程量，还有工程量的单价，应当视为对工程量和工程造价的确认。（三）《鉴定报告》所采用的单价依据不足。鉴定机构鉴定的根本依据为湖南省水利厅做出的《关于隆回县木瓜山水库除险加固工程变更设计的批复》（以下简称《批复》），该《批复》不能作为鉴定依据。《批复》是根据《木瓜山水库除险加固工程大坝防渗变更设计报告》（以下简称《设计报告》）的概算作出的，该《设计报告》第27页关于编制的原则和依据中记述：“a.本次预算编制依据1998年6月湘水电水建字【1998】5号文；b.工程定额执行湘水农电水字【1992】第10号文”，上述两个文件已经于2008年2月24日湖南省水利厅下发湘水建管【2008】16号文件时明文废止了。采信《批复》，就出现了与湘水建管【2008】16号文件相互矛盾的情况，《鉴定报告》用十多年前的结算价格计算现在的工程，并且套用定额子目计价错误，没有按照《湖南省水利水电工程设计概（估）算编制规定》（以下简称《水利概算规定》）得出结论，《水利概算规定》是全省范围具有普遍约束力的规范性文件，是水利工程造价的依据，依据此规定完全可以计算得出结论，而鉴定机构没有依此出具鉴定结论，严重损害了君山公司的合法利益。

君山公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

二、争议焦点

1、《工程计量报验单》能否作为工程造价认定的依据。

2、鉴定单位和鉴定人员是否合法。

3、《鉴定报告》所采用的单价是否具有法律或者合同依据。

三、法律分析

（一）关于《工程计量报验单》能否作为工程造价认定的依据问题。2010年12月20日，君山公司编制了《工程计量报验单》。在《工程计量报验单》中载明：“……工程质量已经检验合格，并对工程量进行了计量测量。现提交测量结果，请贵方核准。”在所附说明中载明：“作为当月已完工程量汇总表的附件使用”。君山公司提交《工程计量报验单》明确要求的是对工程量进行核准，未明确要求监理单位或建设单位对单价进行核准。从《工程计量报验单》具体设置的项目看，设有“申报工程量”、“监理核准工程量”、“业主核准工程量”等栏目，虽有“单价(元)”一栏，但无“监理核准单价”、“业主核准单价”栏目，君山公司也并未另外提出要求监理、业主对单价一并进行审核。因此，二审法院将《工程计量报验单》作为认定工程量的依据，而不作为确定工程单价的依据，并无不当。

（二）关于鉴定机构和鉴定人员是否合法问题。华信公司《企业法人营业执照》上载明的业务范围第四项是“工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询”。因此，华信公司具有工程造价鉴定资质。二审法院通过抓阄方式委托华信公司鉴定，程序合法。《鉴定报告》盖有华信公司的公章。二审法院认定，鉴定报告为华信公司出具，而非湘潭精诚公司出具，并无不当。《鉴定报告》署名的鉴定人员是周穗、陈子顺和谢志强。根据周穗的注册造价工程师资质证书，尽管周穗原聘用单位为湘潭精诚公司，但已于2010年11月22日变更为华信公司，而本案出具《鉴定报告》的时间是2012年10月10日。根据陈子顺的全国建设工程造价员资格证书上的记载，陈子顺所在的执业机构是华信公司。君山公司提供在湖南省建设工程造价信息网的查询结果，认为陈子顺同时在华信公司和湘潭精诚公司执业。如果陈子顺确实在两个机构同时执业，此行为也是行政部门和行业组织的管理问题，不影响其所出具的《鉴定报告》的效力。根据谢志强的全国建设工程造价员资格证书上的记载，谢志强具有建设工程造价资质，由于行政法规并不要求建设工程造价员必须专职执业，即使谢志强的工作单位是湖南水利水电职业技术学院，也不影响其出具《鉴定报告》。需要指出的是，陈子顺和谢志强都是建设工程造价员，周穗是注册工程造价师，只要周穗具有合法资质，就不影响《鉴定报告》的效力。因此，二审法院认定鉴定人员具有鉴定资质，并无不当。对君山公司在本院询问过程中提出的华信公司和鉴定人员不具有水利工程鉴定资质的问题。经本院查明，有关主管部门对工程造价鉴定资质尚未区分水利工程造价鉴定资质还是其他工程造价鉴定资质。因此，只要具有工程造价鉴定资质，就有资格对水利工程造价进行鉴定。本院没有事实和法律依据支持君山公司所提出的这一主张。

（三）关于《鉴定报告》所采用的单价是否具有法律和合同依据问题。君山公司与水库管理所于2008年10月30日签订的《隆回县木瓜山水库除险加固工程施工合同书》（以下简称《施工合同书》）、《邵阳市隆回县木瓜山水库除险加固工程施工补充协议》（以下简称《补充协议1》）以及于2009年12月23日签订的《隆回县木瓜山水库除险加固工程大坝防渗面板变更部分及暂估价工程施工补充协议》（以下简称《补充协议2》），系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应当作为确定工程造价的依据。由于双方当事人对《工程计量报验单》上确定的工程量无争议，因此，《工程计量报验单》应作为确定本案工程量的依据。关于工程单价的问题，双方当事人均认为确定工程单价的依据为《施工合同书》、《补充协议1》及《补充协议2》。《补充协议2》第三条第（二）款“施工项目第4项计价依据”约定：按照湖南省水利厅批复的设计变更预算单价下浮10%。但双方对于“湖南省水利厅批复的设计变更预算单价”如何理解产生争议。对君山公司要求将《水利概算规定》作为鉴定依据的主张，二审法院曾专门致函华信公司，要求华信公司分别以《水利概算规定》和《批复》为依据计算两种造价，以供法院裁决。为此，华信公司向二审法院作出了说明：与《水利概算规定》配套的《湖南水利水电建筑工程定额》尚未颁发，《水利概算规定》不能直接计算造价，而必须与其他定额配套试行，在操作这类定额时，须逐项合理组价后报有关部门审查批准方可启用。根据华信公司的说明，二审法院认为，《水利概算规定》并不专门针对涉案工程，也不能直接计算造价。《补充协议2》所约定的“湖南省水利厅批复的设计变更预算单价”应当是专门针对大坝防渗面板变更设计部分工程的批复，也应视为对计价依据的明确约定。因此，二审法院认定《补充协议2》所约定的“湖南省水利厅批复的设计变更预算单价”是指《批复》更符合双方当事人签订合同时的真实意思。本院没有理由否定二审法院的这一认定。君山公司提出《设计报告》编制的依据湘水电水建字【1998】5号文和湘水农电水字【1992】第10号文已经被废止，不能适用。湘水电水建字【1998】5号文和湘水农电水字【1992】第10号文不管是否已经被废止，只要双方当事人约定适用文件中确定的单价且不损害他人和社会公共利益的，鉴定机构依据双方当事人自愿选择的单价作为鉴定依据，并无不当。关于君山公司提出签订《补充协议2》时《批复》尚未出台的问题。君山公司既然在《补充协议2》上签字，就表示其愿意承担相应的法律后果。《批复》虽于2010年1月12日出具，但《批复》针对的《设计报告》已于2009年12月出具，而该报告载明了工程预算编制原则和依据、基础价格、其他费用，并载明工程投资合计790.69万元，《批复》也载明“同意工程设计变更后工程概算，总投资为790.69万元。”《补充协议2》签订于2009年12月23日，与《设计报告》编制的时间属于同期，这一时间并不影响工程价款的计算。在本院询问过程中，君山公司提出已向湖南省人民政府法制办公室申请撤销《批复》。经本院多次催问，君山公司并未向本院提交湖南省人民政府法制办公室的处理意见。本院发现，鉴定机构在鉴定时，已经考虑了君山公司低价中标的实际情况，并对部分项目的单价作了对君山公司有利的调整。《鉴定报告》指出：本工程如果完全机械地按双方合同及补充协议约定计价方法计算总造价只有6387441.97元，但根据湖南省高级人民法院2012年8月21日工作函的意见以及工程结算审计常规，在依据《施工合同》、《补充协议》关于结算办理规定的基础上，结合施工期间人工、材料、机械台班费均有上涨的实际情况，在维护双方约定结算办法基本原则不变的前提下，对工程所耗用的全部人工、全部主要材料以及《批复》中极个别单价根据施工期内市场行情进行调整，下浮的规定仍然按合同执行，调整后的工程造价为7938882.43元。二审法院采信华信公司出具的《鉴定报告》作为确定本案工程价款的依据，既符合合同约定，亦考虑了实际情况，本院予以支持。
在本院询问过程中，君山公司还提出，本案案由应当是合同不履行之诉，而不是建设工程施工合同纠纷。本院认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》的规定，没有合同不履行之诉的案由，且在审理建设工程施工合同纠纷案件时，法院也要审理合同是否履行的情况。将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，不存在案由错误的问题，亦不会导致对君山公司不利。

四、裁判结果

驳回岳阳市君山水利工程建筑安装公司的再审申请。

五、裁判依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项；

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款。