一、案情介绍

2008年12月15日，原告焦建军、被告中山国旅签订《江苏省出境旅游合同》一份。合同约定：焦建军购买中山国旅所销售的出境游旅游服务，游览点为泰国、新加坡、马来西亚，行程共计10晚11日，保险项目为：旅行社责任险、购航空险、赠意外险，团费为4560元。焦建军向中山国旅交纳了4560元的团费。2008年12月21日出发时，系由第三人康辉旅行社组团出境旅游，中山国旅未就此征得焦建军同意。2008年12月26日23时许，焦建军等人乘坐的旅游车在返回泰国曼谷途中发生交通事故车辆侧翻，地点为泰国佛统府城关2组农顺丁村附近。该起交通事故导致1人死亡，焦建军等多人受伤，旅游车驾驶员负全部责任。事发后，焦建军被送往泰国当地医院治疗，伤情被诊断为：脾破裂、左锁骨闭合性骨折、胸腔积血、腰椎压缩性骨折等。2009年2月27日焦建军入住江苏省中医院治疗17天，由康辉旅行社垫付住院费1000元。后焦建军又入院行摘除肩部钢板手术，住院30天，中山国旅给付焦建军20000元。经中山国旅委托，2009年12月4日，南京金陵司法鉴定所对焦建军的伤残等级等进行鉴定后出具鉴定意见：被鉴定人焦建军脾切除构成八级伤残；腰1椎体三分之一以上压缩性骨折构成十级伤残；肋骨骨折构成十级伤残；左上肢功能部分丧失构成十级伤残；误工期限以伤后八个月为宜；护理期限以伤后六个月为宜；营养期限以伤后六个月为宜。中山国旅为此支付鉴定费1743元。

一审审理中，因被告中山国旅对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见中的第四至七项有异议并申请重新鉴定，经法院委托，江苏省人民医院司法鉴定所出具法医学鉴定意见：被鉴定人焦建军车祸外伤后致左锁骨骨折，遗留左肩关节功能障碍，构成十级伤残；被鉴定人焦建军车祸外伤后，误工期限为90天，护理期限为60天，营养期限为60天。

以上事实，有江苏省出境旅游合同、收条、医疗费票据等证据证实。

原告焦建军诉称，原告于2008年12月15日参加被告中山国旅组团的赴泰国、新加坡、马来西亚11日游活动，并向被告交纳了6560元的团费，签定了《江苏省出境旅游合同》。2008年12月26日晚，原告和国内其他游客搭乘被告所安排的旅游车由景点返回曼谷途中不幸发生严重车祸，造成原告脾破裂、左锁骨闭合性骨折、左边七根肋骨骨折、胸腔积血、腰椎压缩性骨折，当即被送至泰国医院住院抢救治疗。其间，原告被泰方和被告推来推去，无人过问。原告不仅没得到泰方给予每位受伤人员的赔偿和慰问金，却拖着伤病的身体返回国内。直到数月后，原告才得知是被转团给第三人康辉旅行社，被告这种不负责任的转包游客行为没有经过原告同意。因泰国旅行社根据泰国的相关法律规定已为每位游客购买了旅运意外保险。被告和第三人应当出面为原告索赔。被告和第三人违反该义务，理应先向原告支付泰国应赔偿的6万元人民币。原告回国后，于2009年2月27日入住江苏省中医院继续治疗，第二次手术取出肩部钢板，所需费用应由被告及第三人支付。被告还应向原告赔偿人身意外险的保险金。在违约和侵害责任竞合的情况下，原告选择侵权之诉，请求判决：1．被告与第三人连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、物损费、通讯费资料翻译费、复印费、旅游费、残疾赔偿金、精神抚慰金、直属家属误工费、意外保险金、泰国理赔款等合计522437．16元；2．被告与第三人承担诉讼费用。

被告中山国旅辩称，本案是旅游过程中因为交通事故导致的损失，如果侵权行为成立，被告对基于侵权造成的损害进行赔偿，故原告焦建军主张的意外险和泰国的索赔款不在本案处理范围。原告要求退还旅游费，对其已经游玩的数额不应当退还。原告主张的家属误工费与本案无关，不应得到支持。关于营养费和误工费，应按第二次省人民医院的鉴定结果为准。要求依法判决。

第三人康辉旅行社辩称，答辩意见同被告。第三人尽到了保障义务，泰国旅行社直接替代第三人尽保障义务。要求依法判决。

南京市鼓楼区人民法院就此案作出一审判决：一、被告中山国旅、第三人康辉旅行社于本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿原告焦建军227060．96元；二、驳回原告焦建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

中山国旅不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉，请求依法改判上诉人不承担赔偿责任。主要理由为：1．原审法院认为“焦建军、中山国旅之间形成旅游合同关系后，中山国旅未经焦建军同意将旅游业务转让给康辉旅行社，该转让行为属于共同侵权行为”没有事实依据，即使存在擅自转让旅游业务，上诉人的行为也只是一种违约行为，而非侵权行为。旅游业务是否转让与交通事故及损害后果的产生并无必然因果关系。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”原审第三人康辉旅行社选择的旅游辅助服务者泰国车队具有合法运营资质，发生交通事故是驾驶员的过错所致，被上诉人焦建军的损失应由第三人即泰方车队承担赔偿责任，上诉人没有侵权行为，主观上也没有过错，本案在没有证据证明上诉人未尽安全保障义务的情况下，判决上诉人与康辉旅行社承担连带责任不当；2．误工、营养期限应当按照江苏省人民医院司法鉴定意见为依据；3．原审判决认定精神损害抚慰金30000元过高，如果法院认定上诉人是侵权责任主体，也只应承担12000元精神损害抚慰金。

二、争议焦点

本案的争议焦点是：1．上诉人中山国旅、原审第三人康辉旅行社是否系侵权责任主体，应否对被上诉人焦建军的损失承担连带赔偿责任；2．误工、营养期限及精神损害抚慰金数额应如何认定。

三、法律分析

关于上诉人中山国旅、原审第三人康辉旅行社是否系侵权责任主体，应否对被上诉人焦建军的损失承担连带赔偿责任的问题。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《旅游纠纷若干规定》)第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持；第十条规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，焦建军与中山国旅签订出境旅游合同，双方形成旅游服务合同关系，中山国旅所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。中山国旅未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给他人系违约行为，其所负有的安全保障义务不发生转移的效力。康辉旅行社作为实际提供旅游服务的旅游经营者，所提供的食宿、交通运输等服务亦应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求，同时应受中山国旅与焦建军签订的旅游服务合同的约束；泰方车队属于受康辉旅行社委托，协助康辉旅行社履行旅游合同义务的旅游辅助服务者，与旅游者之间并未直接形成旅游服务合同关系，其为旅游者提供的交通服务是康辉旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表康辉旅行社的行为。泰方车队在代表康辉旅行社为旅游者提供交通服务的过程中未能安全驾驶造成车辆侧翻，致焦建军的身体受到损害，康辉旅行社应承担相应民事赔偿责任，中山国旅作为旅游服务合同的相对方，未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给康辉旅行社，依照上述司法解释的规定，其对旅游者在旅游过程中遭受的损害，应当与康辉旅行社承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《旅游纠纷若干规定》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案中，被上诉人焦建军的损害系泰方车队的侵权行为造成，而泰方车队系受原审第三人康辉旅行社委托，代表康辉旅行社为旅游者提供交通服务，其提供交通服务的行为应视为康辉旅行社履行旅游服务行为，据此，泰方车队的侵权行为可直接认定为康辉旅行社的侵权行为，焦建军在旅游过程中遭受人身损害后，选择要求康辉旅行社承担侵权责任，符合法律规定，应予支持。上诉人中山国旅虽非本案直接侵权人，其擅自转让旅游业务的行为亦属违约行为，但《旅游纠纷若干规定》第十条已明确在擅自转让的情形下，其应当与实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任，这里的连带责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任的连带，司法解释并未对连带责任的性质作出限制，故在焦建军依法选择要求康辉旅行社承担侵权责任的同时，要求中山国旅承担连带责任，并不违反法律规定。中山国旅以其并非侵权责任主体为由，主张不应与康辉旅行社承担连带侵权责任的上诉理由依据不足，法院不予采信。

上诉人中山国旅主张被上诉人焦建军的损害系第三人的行为造成，依照《旅游纠纷若干规定》第七条规定，应由第三人承担责任。本院认为，《旅游纠纷若干规定》第七条规定：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”该条规定中的第三人，应该是除旅游经营者、旅游辅助服务者之外的第三人，本案焦建军的损害系泰方车队的侵权行为所致，泰方车队作为原审第三人康辉旅行社选定的旅游辅助服务者，不属于该司法解释所称的第三人，故本案不属于第三人侵权的情形，不应适用《旅游纠纷若干规定》第七条的规定，中山国旅依据该条规定认为不应由其承担赔偿责任的上诉理由与法不符，法院不予支持。

关于误工、营养期限及精神损害抚慰金数额应如何认定的问题。本起交通事故造成被上诉人焦建军身体多处受伤，经上诉人中山国旅委托，南京金陵司法鉴定所对焦建军身体多处伤残及伤后误工、护理、营养期限出具了明确的鉴定意见。一审审理中，因中山国旅对鉴定意见确定的左上肢伤残程度及误工、护理、营养期限提出异议并申请重新鉴定，经法院委托，江苏省人民医院司法鉴定所出具鉴定意见，该鉴定意见对焦建军左锁骨骨折后构成十级伤残的认定与南京金陵司法鉴定所的鉴定意见一致，虽然该鉴定意见同时确定的焦建军车祸外伤后误工、护理和营养期限均低于南京金陵司法鉴定所所确定的期限，但因江苏省人民医院司法鉴定所评定的误工、护理和营养期限仅针对焦建军车祸外伤中的左上肢损伤作出，并不包含焦建军车祸后脾切除和腰椎、肋骨骨折损伤所需要的误工、护理和营养期限，仅以此不能否定南京金陵司法鉴定所此前综合焦建军身体多处损失所作出的误工、护理和营养期限评定，中山国旅亦未能提供相应证据证明南京金陵司法鉴定所的鉴定存在程序违法等足以导致鉴定结论无效的情形，原审法院对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见予以采纳并无不当。中山国旅主张应以江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定意见作为认定焦建军伤后误工和营养期限依据的上诉意见与本案事实不符，不予采纳。精神损害赔偿的主要功能是填补和抚慰受害人的精神损害，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，是否判令侵权人承担精神损害抚慰金以及如何确认数额，应结合侵权人的过错、损害后果、当地一般生活水平、侵权人承担责任的经济能力等因素综合考虑确定。鉴于本案侵权人对损害的发生负有全部过错，并造成受害人焦建军多处伤残，损害后果较为严重，原审法院判决认定精神损害抚慰金30000元数额适当，中山国旅主张原审判决精神损害抚慰金过高的上诉理由依据不足，不予采纳。

四、裁判结果

驳回上诉，维持原判。

五、裁判依据

1、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条

2、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条 

3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、第一百五十三条第一款

4、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条