一、案情介绍

上诉人中国对外建设有限公司为与鞍山华创德隆房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2013）辽民一初字第00012号民事裁定书，向最高人民法院提起上诉。

一审原告诉称 ：2013年5月27日，中国对外建设有限公司（下称建设公司）向辽宁省高级人民法院起诉称：建设公司承包了鞍山华创德隆房产开发有限公司（下称华创公司）位于鞍山市立山区建国东路120号“万豪.华创新城”项目。2008年6月19日，建设公司施工人员进驻施工现场。2008年9月8日，双方正式签订《建设工程施工合同》，对于承包范围、工期、合同价款及支付、违约责任等进行了约定。合同履行中，华创公司严重违反了双方合同约定，拖延支付工程款、并且实施侵权行为，拒绝支付赔偿款，给建设公司造成巨大损失。综上，请求法院依法判令：一、华创公司给付建设公司工程款48925389.91元；二、华创公司支付逾期付款利息损失4124643.32元；三、华创公司支付2008年12月10日至2009年7月3日期间的停工损失2757400元；四、华创公司支付2010年4月1日至2010年7月31日期间停工损失2649825元及违约损失38690.67元；五、华创公司返还扣押建设公司的建筑设备、设施等物品并承担租赁费损失3923194.06元（2011年7月至2013年4月）。上述款项共计62419142.96元。2013年建设公司增加、变更诉讼请求；请求华创公司返还房屋质量保修金的80%即4520506.64元，并由华创公司承担全部诉讼费用。

辽宁省高级人民法院受理后，华创公司在答辩期间内提出管辖权异议，认为案涉工程经过招投标程序，华创公司与建设公司签订的《建设工程施工合同》，已由鞍山市工程建设招标投标管理站备案，是有效合同。该合同专用条款第24条约定，双方发生争议提交鞍山仲裁委员会仲裁，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条二款之规定，建设公司无权就本案向人民法院起诉，人民法院亦不应审理此案。请求法院依法驳回建设公司起诉。

一审法院认为：依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。涉案中标合同中约定的工程总价款及解决争议的方式属合同实质性内容，故无论双方当事人就施工内容履行的是哪份合同，其合同价款及解决争议的方式应以中标合同为依据。建设公司虽然对涉案中标合同中仲裁解决纠纷的约定真实性不予认可，但其并不否认存在中标合同的事实，且明确表示无法提交中标合同，故建设公司有关由法院解决本案纠纷的主张，缺乏充分依据，不应予以支持。建设公司应就案涉工程建设纠纷，向鞍山市仲裁委员会提交仲裁。华创公司对本案提出的管辖权异议成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条二项之规定，裁定如下：驳回中国对外建设有限公司起诉。

建设公司不服上述民事裁定，向最高人民法院提起上诉，坚持一审答辩意见，同时主张：招投标文件约定法院管辖，建设公司所持合同亦约定法院管辖，但华创公司所持备案合同约定仲裁。同一民事法律关系，有多个相互矛盾的争议解决条款，参照最高法院2002年10月8日向福建省高级人民法院下发的《对厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株式会社买卖合同欠款纠纷一案的请示的复函》，属于既约定仲裁又约定诉讼，仲裁条款无效的情形，因而人民法院对本案有管辖权。请求二审法院撤销辽宁省高级人民法院（2013）辽民一初字第00012号《民事裁定书》；驳回华创公司提出的管辖权异议。

被上诉人建设公司答辩称：一、华创公司所持有的涉案施工合同载有仲裁条款不具有真实性。二、双方实际履行的是建设公司所持的未经备案的合同，而该合同约定争议解决方式为：向工程所在地人民法院提请诉讼。三、即使不考虑上述因素，退一步而言，对同一法律关系及其产生的争议，双方既约定了仲裁协议，又约定了法院管辖，按照最高法院司法解释的规定，仲裁协议无效。因此，人民法院对本案有管辖权。请求法院驳回华创公司管辖权异议。

二、争议焦点

本案争议的焦点问题是双方当事人实际履行的是备案合同还是未经备案的合同，在同时存在两份合同的情况下，能否以“是否实际履行的合同”为标准，来解决本案的管辖问题；招标文件是否是备案合同的一部分，在招标文件写明的管辖条款与备案合同的约定管辖条款不一致的情况下，如何认定备案合同中管辖条款的效力；在备案合同与未经备案合同同时存在的情况下，应依据哪份合同确定管辖问题；最高法院2002年10月8日向福建省高级人民法院下发的《对厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株式会社买卖合同欠款纠纷一案的请示的复函》，能否适用于本案。

三、法律分析

首先，本案双方当事人在同一天签订了备案合同和未经备案的合同。关于两份合同的效力及哪份合同是实际履行的合同，属于案件实体问题，有待实体审理时解决，故不宜在本案程序审查中作出认定。故建设公司关于其提供的未经备案的合同是实际履行的合同，应作为确定本案管辖问题的标准的主张不能予以支持。

案涉备案合同中的通用合同条款第1.1.1.1项明确，“合同文件（或称合同）：指合同协议书、中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单，以及其他合同文件。”故招标文件并不在该合同项下明确的范围内，因此，招标文件不是备案合同的一部分。当招标文件写明的内容与备案合同不一致时，不影响备案合同相关内容的效力。因此，建设公司以招标文件与备案合同约定的管辖条款不一致为由，请求认定备案合同管辖条款无效的主张，没有法律依据。

案涉工程系招投标工程，经过了严格的招投标程序，双方当事人在确定工程价款后，签订了备案合同。建设公司虽主张备案合同中有关提交鞍山仲裁委员会仲裁的内容不具真实性，但其没有向法院提交相应的证据，故应承担不能举证的责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容，在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案合同确定案件的管辖问题。所以，建设公司主张按照未经备案的合同约定的解决争议条款确定本案管辖问题，没有事实和法律依据。

在厦门樱织服装有限公司（以下简称樱织公司）与日本喜佳思株式会社（以下简称喜佳思公司）买卖合同欠款纠纷一案中，樱织公司与喜佳思公司先在1999年8月14日签订的买卖合同中约定本契约所关联的一切纠纷应按照国际商务仲裁协会的商务仲裁规则，仲裁结果为最后的裁决，对当事双方均有约束力。之后又于2002年1月18日签订一份买卖保证书及公司解散合约书，约定：“如有争纷，当事人愿意在日本法院或者厦门国际商事仲裁机关审理。”因后合同改变了前合同关于解决争议的方式，故前一合同关于以名古屋的仲裁作为最终的解决办法已无效。鉴于当事人在后一合同中既约定通过仲裁又约定通过诉讼方式解决其争议，该约定违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，故该仲裁条款无效，厦门中级人民法院依法对该案具有管辖权。而本案所涉备案合同约定仲裁条款清楚、明确、无歧义，不存在既约定仲裁又约定诉讼的问题，所以，最高人民法院《对厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株式会社买卖合同欠款纠纷一案的请示的复函》与本案情形不同，不能适用于本案。

四、裁判结果

驳回上诉，维持原审裁定

五、裁判依据

（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条；

（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（二）项。