一、案情介绍

2004年10月15日，南通二建与恒森公司依法签订建设工程施工合同，其中约定由南通二建承建恒森公司发包的吴江恒森国际广场全部土建工程，合同价款30079113元，开工日期2004年10月31日，竣工日期2005年4月28日。同日，双方签订补充协议约定：开工日期计划2004年10月2日(以开工令为准)，竣工日期2005年3月11日，工期141天(春节前后15天不计算在内)。每迟后一天，南通二建支付违约金10万元。土建工程造价按标底暂定为3523万元，竣工结算经吴江市有资质的审计部门审计核实后，按审计决算总价下浮9.5%为本工程决算总价。补充协议还对付款方式进行了约定，并约定留总价5%款项作为保修保证金，两年后返还。

2004年10月30日，南通二建致函恒森公司，认为因设计变更造成其钢筋成型损失约6万元，要求恒森公司承担该损失。2004年11月10日，恒森公司致函南通二建，认为应对成型钢筋尽量利用，对确实无法利用的，由南通二建上报明细，经双方核对后，由恒森公司给予补偿。嗣后，南通二建未报损失明细。

2005年1月6日，南通二建与恒森公司签订会议纪耍，双方确认南通二建为总包单位，由南通二建收取恒森公司分包合同总价1%总包管理费。该会议纪要同时明确，由于工期延误引发的争议已经双方协商解决，困地下室等各种因素的制约导致工延误，双方不追究原合同工期，双方同意既不奖也不罚，但恒森公司法定代表人强调必须在2005年4月中旬全部竣工通验。

2005年4月20日，南通二建与恒森公司签订补充合同，约定恒森公司将恒森国际广场室外铺装总体工程发包给南通二建施工，工程总价暂按270万元计，最终结算价按江苏省建安2004定额审计下浮12%确认，室外工程工期为2005年4月20日至2005年6月20日。

2005年6月27日，南通二建与恒森公司就工程现场签证单确认问题等事项订立会议纪要协商确认工程于六月底前全部竣工，如不能如期竣工，根据原因由责任方承组责任。

施工期间，恒森公司陆续将水电、消防、暖通通风、二次装修、幕墙工程分别分包给第三方施工。其中幕墙分包工程固定总价205万元，另四份协议均约定由南通二建按分包含同总价2.5%向分包单位收取配合管理费。经确认，南通二建已收取配合管理费323750元。

涉案工程于2005年7月20日竣工验收。工程竣工后，恒森公司将其中建筑面积22275平方米的房屋出租。原一审中经现场勘查，承租人在屋顶场地中央打螺丝孔安装照明灯4盏。

原一审中，南通二建申请对工程造价进行审计，恒森公司申请对屋而渗漏的重作损失进行鉴定。一审法院依当事人申请，委托苏州市价格认证中心(以下简称认证中心)、苏州天正房屋安全司法鉴定所(以下简称天正鉴定所)及苏州东吴建筑设计院有限责任公司(以下简称东吴设计院)对相关事项予以鉴定。

认证中心的鉴定意见为:南通二建施工工程造价为35034260.23元，其中屋面结构层以上实际施工部分造价为1677635元。

天正鉴定所经鉴定确定，屋面渗漏部位主要位于伸缩缝、落水管、出屋面排气管及屋面板；南通二建实际施工部分与原设计图纸相比，屋面防水构造做法中无50厚粗砂隔离层、干铺无纺布一层、2.0厚聚合物水泥基弹性防水涂料层及20厚水泥砂浆找平层，伸缩缝部位另缺3.0厚防水卷材。鉴定意见为:屋面构造做法不符合原设计要求，屋面渗漏范围包括伸缩缝、部分落水管道、出屋面排气管及局部屋面板。

东吴设计院鉴定明确，因现有屋面板构造做法与原设计不符，局部修复方案不能保证屋面渗漏问题彻底有效解决(主要指局部维修施工带来其余部位的渗漏)，建议将原防水层全面铲除，重做屋面防水层，并出具了全面设计方案。该全面设计方案中包括南通二建在实际施工中未施工工序，并在原设计方案伸缩缝部位增加了翻边。

认证中心根据东吴设计院上述全面设计方案出具的鉴证价格为3975454元(以2009年4月27日为鉴定基准日)。

重一审中，一审法院委托苏州市建设工程质量检测中心就本案原设计方案中伸缩缝部位无翻边设计是否符合国家和地方强制标准及屋顶安装4盏路灯与屋面渗漏是否存在因果关系进行鉴定。2012年3月15日该检测中心出具书面鉴定意见为:伸缩缝设计样式及用材均为参考而并无统一的强制性规范。所调查4处路灯基座，3处未见螺栓破坏现有防水层现象，其中一处路灯基座位置现有防水层存在局部破损现象，但其对屋面防水层整体防水功能的影响程度无法做出明确判断。

重一审中，认证中心出具汇总表一份，明确在全面设计方案的总修复费用中，屋面防水构造做法中未施工的50厚粗砂隔离层、干铺无纺布一层、2.0厚聚合物水泥基弹性防水涂料层及20厚水泥砂浆找平层的工程款为755036.46元；伸缩缝部位50厚粗砂隔离层、干铺无纺布一层、2.0厚聚合物水泥基弹性防水涂料、3.0厚防水卷材的工程款为13267.56元；伸缩缝部位翻边的工程款为8713.30元。

江苏省高级人民法院查明事实与一审相同。

二审法院另查明:东吴设计院鉴定人员在二审庭审中陈述，涉案工程原设计方案无0-100毫米厚细石混凝土找平层工程，该工程是为配合伸缩缝部位翻边设计而增设的。该部分费用合计536379.74元。经双方当事人确认，二审争议焦点为:1.屋面渗漏的质量问题是否存在设计方面的原因；屋面渗漏的质量问题应按何种方案修复。2.若选择全面设计方案修复，全面设计方案的费用应如何分担；全面设计方案的费用是否应下浮9.5%；全面设计方案的费用中，0-100毫米厚细石混凝土找平层费用是否应当扣除。

二、争议焦点

1、工程价款如何认定。

2、因屋面渗漏，南通二建作为施工单位应如何承担责任。

3、南通二建是否应承担延误工期的违约责任。

三、法律分析

1、关于工程价款如何认定的问题。

诉讼中，南通二建、恒森公司均同意以鉴定造价35034260.23元作为工程款结算的依据，并一致认可已支付工程款26815307元。南通二建同时认为，工程价款还应加上总包管理费15万元及钢筋成型损失6万元。

一审认为，因诉讼中双方一致认可按司法鉴定造价为工程款结算依据，应予准许。关于总包管理费问题，施工期间双方曾确定南通二建为总包单位、南通二建可收取恒森公司分包合同总价1%总包管理费，此系双方真实意思表示，应予确认。恒森公司分包合同总价为1500万元，故恒森公司应按约支付15万元。关于钢筋成型损失问题，双方曾约定恒森公司给予损失补偿的前提是由南通二建上报无法利用钢筋的明细，现因南通二建未能提供因设计变更导致无法利用的钢筋数量明细，应视为该部分成型钢筋已合理用于本案工程中，施工方未实际发生成型钢筋损失，故对南通二建该项诉讼请求不予支持。另，因保修期限届满，且屋面广泛性渗漏问题将在本案中作出处理，故恒森公司应退还保修保证金。综上，一审法院认定恒森公司应付工程总价款为35184260.23元(35034260.23元+150000元).扣除恒森公司已付工程款26815307元，恒森公司尚应支付南通二建工程价款8368953.23元。恒森公司欠付工程款的利息可参照双方确认的补充协议中的付款期限计算。

2、关于屋面渗漏，南通二建作为施工单位应如何承担责任的问题。

一审认为，结合鉴定意见及现场情况，应确认屋面渗漏系南通二建未按原设计图纸施工导致隐患及承租人擅自安装路灯破坏防水层两方面因素所致，其中未按设计图纸施工为主要原因，路灯破坏防水层为局部和次要原因。南通二建提出的原设计不合理的问题，因标准或规范中对伸缩缝部位设计翻边并无强制性要求，其也无其他依据得出伸缩缝部位无翻边必然会漏水的结论，故对南通二建该抗辩不予支持。

南通二建主张自己仅应承担保修义务，而不应承担全面修复费用的问题。一审认为，因现有屋面板构造做法与原设计不符，存在质量隐患，局部修复方案不能保证屋面渗漏问题得到彻底解决，还会因维修施工带来其余部位的渗漏；况且，南通二建因偷工减料造成质量不符合设计要求是全面性而非局部性的问题。东吴设计院建议将原防水层全面铲除，重做屋面防水层，并由此出具全面设计方案，该方案较原设计方案相比，仅增加了伸缩缝翻边设计。因此，可以认定全面设计方案宜作为彻底解决本案屋面渗漏的修复方案。鉴于诉讼双方目已失去良好的合作关系，由南通二建进场施工重做防水层缺乏可行性，故恒森公司可委托第三方参照全面设计方案对屋面缺陷予以整改，并由南通二建承担整改费用。

关于对全面设计方案修复费用3975454元应如何承担的问题。一审认为，全面设计案中相较原设计，伸缩缝部位增加了一道翻边，由此增加的费用8713元应扣除。南通二建在实际施工中少做的工序并未计入工程总价款，而全面设计方案中包含了该几道工序，基于权利义务相一致的原则，该部分费用应扣除。但屋面渗漏主要系南通二建施工原因造成，工程实际修复时建筑行业人工、材料价格均有上涨，此事实上增加了恒森公司的负担，该上涨部分的费用应由南通二建承担。经鉴定，2004年10月15日，南通二建工程屋面结构层以上实际施工部分工程价款为1677635元，而2009年4月27日，相同工程量工程价款为3198436.68元(全面修复总费用3975454元-屋面防水构造做法中增做部分755036.46元-伸缩缝部位增做部分13267.56元-伸缩缝翻边8713.30元)。因此，屋面防水构造做法与伸缩缝部位中应做而未做的部分在2004年10月15日的实际工程价款为402988.66元，而在2009年4月27日相应工程价款则为768304.02元，两者之间的差额365315.36元应由南通二建承担。另，承租人在屋顶打洞装灯破坏防水层，亦是导致屋面渗漏的原因之一，故应当相应减轻南通二建的责任。鉴于该处路灯位于屋面停车场中央较高位置及该路灯仅对屋面板渗漏有影响，而实际渗漏部位还包括伸缩缝、落水管、出屋面排气管等多部位，酌情认定应予扣除修复工程款金额15万元。综上，南通二建应支付的修复费用合计为3413752.04元。

3、关于南通二建是否应承担延误工期的违约责任。

一审认为，根据双方补充协议，南通二建应于2005年3月11日完工，否则按每天10万元承担违约责任；实际施工期间，因地基工程施工失败，双方约定由南通二建接替原地基工程施工单位实施地下室围护的抢险施工及围护桩加固工作，该项工作并非总包单位合同内容，属于增加工程，必然导致工期延长，故双方就工期协商约定互不追究原合同工期、既不奖也不罚，但恒森公司并未放弃工期要求，在承诺不针对原工期奖罚的同时要求南通二建必须于2005年4月中旬竣工。此外，恒森公司将室外销装工程另行发包给南通二建施工，并明确室外铺装工程工期至2005年6月20日止，结合双方于2005年6月27日会议纪要中作出的工程应于六月底前竣工、否则根据原因由责任方承担责任的意思表示，可认为双方因地下室及工程量增加等原因，已协商将竣工时间延长至2005年6月30日。事实上，本案工程于2005年7月20日竣工，南通二建逾期完工20天，南通二建未能举证证明该20天存在可据实延长的情形，故逾期完工20天的责任应由南通二建承担。因恒森公司投资建房的目的之一系对外招租开设大卖场以获取租金收益，南通二建逾期完工必然导致恒森公司迟延接收使用房屋并获得租金收益，结合恒森公司将所建房屋对外实际出租的状况及规模，一审法院酌定由南通二建赔偿工期延误损失25万元。

综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第二百八十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修正)第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，于2012年8月31日作出判决: 一、恒森公司支付南通二建工程价款8368953.23元。二、恒森公司支付南通二建工程余款利息。三、南通二建赔偿恒森公司屋面修复费用3413752.04元。四、南通二建赔偿恒森公司工期延误损失250000元。五、驳回南通二建及恒森公司其他诉讼请求。

江苏省高级人民法院二审认为: 一、屋面广泛性渗漏属客观存在并已经法院确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗，故南通二建根据验收合格抗辩屋面广泛性渗漏，其理由不能成立。其依据《建设工程质量管理条例》，进而认为其只应承担保修责任而不应重作的问题，同样不能成立。因为该条例是管理性规范，而本案屋面渗漏主要系南通二建施工过程中偷工减料而形成，其交付的屋面本身不符合合同约定，且已对恒森公司形成无法救济的损害，故本案裁判的基本依据为民法通则、合同法等基本法律而非该条例，根据法律位阶关系，该条例在本案中只作参考。本案中屋面渗漏质量问题的赔偿责任应按谁造成、谁承担的原则处理，这是符合法律的公平原则的。

二、屋面渗漏的质量问题不在于原设计而在于南通二建偷工减料，未按设计要求施工，故应按全面设计方案修复。南通二建上诉提出，原设计方案中伸缩缝部位无翻边设计，不符合苏J9503图集要求；原设计方案中屋面伸缩缝未跨越坡低谷点，设计坡度不够；原设计方案中屋面伸缩缝以两种不匹配材料粘接。并认为上述设计缺陷均是造成屋面渗漏的原因。对南通二建所提的异议，工程质量检测中心曾于2012年3月15日出具鉴定意见，对原设计方案是否有缺陷以及与屋面渗漏是否存在因果关系作出说明。二审庭审中，工程质量检测中心的鉴定人员也出庭接受了质询。关于原设计方案中伸缩缝部位无翻边设计的问题，二审认为，苏J9503图集并非强制性规定，伸缩缝翻边仅是为进一步保险起见采取的更有效的防水措施，伸缩缝是否做翻边与屋面渗漏之间无必然联系，施工方如果按照原设计规范保质保量施工，结合一般工程施工实际考量，屋面不会渗漏。南通二建欲以原设计方案伸缩缝部位无翻边设计减轻其自身责任的上诉理由缺乏依据。关于原设计屋面伸缩缝未跨越坡低谷点的问题，二审认为，增大屋面坡度并跨越坡低谷点，其虽有利防水防漏，但南通二建严格按原设计标准施工即能防止渗漏，故南通二建该上诉理由亦不能成立。关于原设计屋面伸缩缝以两种不匹配材料粘接的问题，二审认为，不同种材料原本难言完全匹配，且国家并没有相关规范或标准对材料粘接匹配作出禁止性规定，此点与屋面渗漏亦无必然联系，故南通二建该上诉理由也不能成立。退而言之，合同双方在合同的履行中均应认真而善意地关注对方的权利实现，这既属于合同的附随义务，亦与自身的权利实现紧密关联，故而南通二建的此类抗辩更应事前沟通而不应成为其推卸责任的充分理由。

关于本案屋面渗漏应按何种方案修复的问题，二审认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人对涉案屋面所做的工序进行了明确约定，然南通二建在施工过程中，擅自减少多道工序，尤其是缺少对防水起重要作用的2.0厚聚合物水泥基弹性防水涂料层，其交付的屋面不符合约定要求，导致屋面渗漏，其理应对此承担违约责任。鉴于恒森公司几经局部维修仍不能彻底解决屋面渗漏，双方当事人亦失去信任的合作基础，为彻底解决双方矛盾，原审法院按照司法鉴定意见认定按全面设计方案修复，并判决由恒森公司自行委托第三方参照全面设计方案对屋面渗漏予以整改，南通二建承担与改建相应责任有事实和法律依据，亦属必要。

三、全面设计方案修复费用应在考虑案情实际的基础上合理分担。二审认为，在确定赔偿责任时，应以造成损害后果的各种原因及原因力大小为原则。一审法院根据天正鉴定所及工程质量检测中心的鉴定意见，认定屋面渗漏南通二建未按设计图纸施工为主要原因，路灯破坏防水层为局部和次要原因。一审法院在鉴定机构就破坏防水层的路灯对屋面防水层整体防水功能的影响程度无法做出明确判断的情况下，鉴于屋面渗漏位置与路灯位置的关系、路灯局部破坏防水层对屋面渗漏整体情形的影响力大小等因素，且南通二建擅自减少工序在先，即使没有该处路灯螺栓孔洞影响防水层，也难避免屋面渗漏的事实，酌情减轻南通二建15万元赔偿责任尚属得当。至于全面设计方案的费用应否下浮9.5%的问题。二审认为，承担全面设计方案的工程造价，是南通二建作为施工人向恒森公司承担的违约责任，与工程实际施工工程款结算分属不同的法律关系，南通二建要求比照施工工程款下浮9.59%的方式计算全面设计方案修复费用，缺乏合同依据和法律依据。关于全面设计方案费用中，0-100毫米厚细石混凝土找平层费用536379.74元是否应当扣除的问题。二审认为，0-100毫米厚细石混凝土找平层是涉案工程原设计方案没有的，系全面设计方案中为配合伸缩缝部位翻边设计而增加的，由此增加的费用536379.74元应从总修复费用中扣除。综前所述，南通工建在本案中应支付的修复费用合计为2877372.30元(3198436.68元+365315.36元-150000元-536379.74元)。

四、裁判结果

1、维持一审判决主文第一项、第二项、第四项、第五项；

2、变更一审判决主文第三项为:南通二建赔偿恒森公司屋面修复费用2877372.30元。

本判决为终审判决。

五、裁判依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项；

《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十二条；

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条；

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条。