一、案情介绍

2003年3月12日，桂冠公司(甲方)与泳臣公司(乙方)签订《基地定向开发建设协议书》(以下简称《定向开发协议》)，委托泳臣公司在广西南宁市琅东凤岭段为桂冠公司建设办公综合楼和商品住宅小区。协议约定：办公楼主楼初定21层，占地面积约30亩，建筑面积约3万平方米，办公楼总投资包括：土地每亩按53万元(含土地平整费)计算；开发建设费造价暂按建筑面积每平方米2500元计算。商品住宅小区为6层框架式结构，占地面积约30亩，单价按每平方米1500元计算。同时双方就设立共管账户、付款方式、合同工期、担保义务、双方其他权利义务以及违约责任等方面进行了约定。协议签订后，桂冠公司分别于2003年4月16日、10月17日、2004年11月15日向泳臣公司支付50万元、1950万元、590万元，共计2590万元。2003年7月8日，泳臣公司取得了南宁市规划管理局颁发的《建设用地规划许可证》。2005年2月5日，泳臣公司完成凤岭商住小区财富国际广场A区1-3#综合楼土方开挖、桩基础、基坑支护的招标工作。2005年3月28日，泳臣公司取得凤岭商住小区财富国际广场A区1-3#综合楼基础的《建筑工程施工许可证》。

2005年3月30日，桂冠公司(甲方)与泳臣公司(乙方)签订《广西桂冠电力股份有限公司基地定向开发建设补充协议书》(以下简称《补充协议》)，约定将办公楼主楼初定为26层，建筑面积为45955平方米。办公楼土地补偿费每亩95万元，土地补偿费共计2850万元，土地平整费200万元。基本开发建设费每平方米4350元，合计19990．425万元；在付款方式上双方约定，桂冠公司在2005年3月30日前支付的费用作为已付部分土地补偿费，本《补充协议》签订后5个工作日内再支付其余土地补偿费。平整场地工程完工后10个工作日内桂冠公司向泳臣公司支付200万元。泳臣公司取得办公楼开工许可证后7日内，桂冠公司支付基本开发建设费的25％，合计约5000万元，扣除首期付款2000万元，实付工程预付款为3000万元。工程形象进度款的拨付办法：办公楼桩基础工程完工后7日内，桂冠公司支付基本开发建设费的5％，即1000万元给泳臣公司；办公楼地下室工程完工后7日内，桂冠公司支付基本开发建设费的10％，即2000万元给泳臣公司；办公楼四层楼面结构完工后7日内，桂冠公司支付基本开发建设费的10％，即2000万元给泳臣公司；办公楼八层楼面结构完工后7日内，桂冠公司支付基本开发建设费的10％，即2000万元给泳臣公司……。双方对工作周期约定：本协议生效后，泳臣公司在15个工作日内提供规划定点图和《建设用地规划许可证》，在30个工作日内取得《国有土地使用权证》；施工图设计通过审批后在2005年6月内完成监理、施工招标；施工招投标结束后在2005年7月内取得办公楼开工许可证；2005年8月办公楼桩基础工程完工；2005年12月办公楼地下室工程完工；2006年2月办公楼四层楼面结构完工……；办公楼主体工程开工6个月内取得办公楼商品房预售许可证，与桂冠公司签订商品房预售合同并到房产局备案；办公楼主体工程开工28个月内竣工验收，通过验收合格后2个月内交付桂冠公司使用。在权利义务方面，双方约定：桂冠公司有权监督工程进展，在工程形象进度未达到计划要求时，有权拒绝支付任何款项。在交付方面约定：当泳臣公司无法按期交付时，则桂冠公司可以选择通知泳臣公司解除协议或继续等待。如果桂冠公司选择继续等待，则等待时间由桂冠公司决定，等待后仍然可以解除协议。泳臣公司保证在桂冠公司取得《南宁市房屋所有权证》前，未经桂冠公司同意，不得以任何形式抵押土地使用权给第三方。在违约责任方面，双方约定：桂冠公司须按本协议规定的时间及工程建设进度向泳臣公司支付工程款，逾期未付的，桂冠公司每天应向泳臣公司支付应付价款万分之二的违约金。如逾期30天未支付视为桂冠公司无力继续履行协议，泳臣公司有权单方终止协议。因泳臣公司开发手续等原因造成本协议无效、无法履行或抵押土地使用权给第三方的，泳臣公司必须承担违约责任，向桂冠公司退回全部开发资金本息，双倍返还定金，并赔偿因此给桂冠公司造成的经济损失。泳臣公司不能按本补充协议工作周期规定的时间完成有关工作的，视为违约，对每一笔付款逾期的违约，泳臣公司每天应向桂冠公司支付已收价款万分之二的违约金。如逾期30天则视为泳臣公司无力继续履行协议，桂冠公司有权单方面终止协议。如泳臣公司无法按协议约定的时间交付工程，桂冠公司有权要求泳臣公司按日支付违约金，每日违约金为基本建设开发费的万分之三。泳臣公司违反土地抵押约定，则应当按日支付违约金，每日违约金标准为基本建设开发费的万分之三，并且赔偿桂冠公司因此而产生的一切损失。如果泳臣公司无法按时取得定向开发建设房产的《南宁市房屋所有权证》及他项权利证书，则应当按日支付违约金，每日违约金为基本建设开发费的万分之三，并且赔偿桂冠公司因此而产生的一切损失：包括银行的贷款利息、银行的罚息、诉讼费用、律师费用、装修费用、误工费用、交通费用、因重新购建而产生价格上涨的损失等。双方约定本《补充协议》签订后，原协议仍然有效，本《补充协议》与原协议有冲突的，以《补充协议》为准。

《补充协议》签订后，桂冠公司分别于2005年4月12日、2006年8月9日、2006年9月7日向泳臣公司支付5460万元、1000万元、2000万元。至此，桂冠公司向泳臣公司总共支付11050万元用于办公楼建设。2006年1月4日，泳臣公司完成对土建(含桩基)、水电防雷、空调通风、通风、消防人防的招标工作。2006年4月6日，办公楼工程完成桩基础工程。2006年5月25日，泳臣公司取得了南宁市规划管理局颁发的A区1#办公楼的《建设工程规划许可证》及附件。2006年6月21日，泳臣公司取得南宁市建设委员会颁发的凤岭商住小区(二期)财富国际广场A、B、C区工程的《建筑工程施工许可证》。2006年8月16日，泳臣公司完成了办公楼地下室工程。2006年12月5日，泳臣公司完成办公楼四层楼面结构工程。2006年12月9日，承建财富国际广场工程的中国建筑总公司致函泳臣公司，称因泳臣公司长期欠付工程进度款造成材料供应中断，生产陷入半瘫痪，决定于2006年12月10日全部停工。2007年3月21日，南宁市建筑工程质量检测中心组织对凤岭商住小区(二期)财富国际广场A区一号综合楼进行综合检测。2007年5月23日，南宁市建设主管部门在财富国际广场工程质量事故处理工作协调会议纪要上明确：财富国际广场工程存在的安全和质量问题，属重大工程质量事故。该工程至今处于停工状态。

诉讼期间，桂冠公司委托广西普生土地房地产评估有限公司对桂冠公司综合办公楼房地产重新购置而产生价格上涨的损失价格评估。该评估机构于2008年3月2日的作出评估结论为：综合办公楼需重新购置而产生价格上涨的损失为13123．3万元。泳臣公司在质证中认为该评估报告是桂冠公司单方委托评估，内容不客观公正，并且以重置价主张损失没有合同约定和法律根据，不存在重置的理由和事实。经一审法院庭审及庭后询问意见，泳臣公司均表示不申请法院委托重新评估。

一审法院另查明，2003年9月29日，泳臣公司取得了南宁市民族大道凤岭段北面地号分别为0419239,0419211、0419210、0419117号的四块土地的国有土地使用权。2003年10月9日，泳臣公司以0419211、0419210、0419117三块土地使用权作为担保与商业银行签订了1亿元的《最高额抵押合同》，并于2003年11月5日办理抵押登记，其中地号0419210地块为桂冠公司办公楼用地。

2008年3月28日，根据桂冠公司提出的诉讼保全申请，一审法院以(2007)桂民一初字第2-1号民事裁定书依法查封了泳臣公司位于南宁市民族大道凤岭段北面地号为0419239、0419211的土地使用权及位于该两块土地上的在建工程。

2007年7月30日，桂冠公司起诉称，2003年3月12日，其(甲方)与泳臣公司(乙方)签订《定向开发协议》，委托乙方在南宁市琅东凤岭段为甲方建设办公楼和商品住宅小区。协议约定：办公楼建筑面积约3万平方米，占地面积约30亩；按每亩53万元的土地费和每平方米2500元的开发建设费计算；住宅小区占地面积约30亩，单价按每平方米1500元计算；同时双方就设立共管账户、付款方式、合同工期、担保义务、双方其他权利义务以及违约责任等方面进行了约定。协议签订后，桂冠公司积极履行合同，但泳臣公司却怠于履行合同义务，实际工期大大拖延。2005年3月30日，双方又签订了《补充协议》，将土地补偿费由每亩53万元调整到95万元，土地补偿费总额由1590万元调整到2850万元，基本开发建设费由每平方米2500元调高至4350元；办公楼由21层调整到26层，建筑面积由30000平方米调整为45955平方米。同时，双方对原《定向开发协议》中约定的合同工期、付款方式、违约责任等条款进行了补充和修改。签约后由于泳臣公司存在工期延误、质量不合格以及违反抵押禁止义务等多处严重违约行为，已经构成根本违约，合同目的根本无法实现，桂冠公司有权依法解除合同。请求法院判令：1．解除《定向开发协议》以及《补充协议》。2．泳臣公司返还桂冠公司已付投资款11050万元及利息1476．04万元(暂算至2007年7月30日，应算至判决作出之日)。3．泳臣公司返还桂冠公司定金100万元。4．由泳臣公司承担本案全部诉讼费用。2008年2月29日，桂冠公司增加以下诉讼请求：1．判令泳臣公司支付工期逾期违约金5187万元(暂算至2007年7月30日，应算至判决生效之日)；2．判令泳臣公司支付办公楼抵押违约金5037．59万元(暂算至2007年7月30日，应算至判决生效之日)；3．判令泳臣公司赔偿桂冠公司办公楼项目损失13123．3万元(暂算至2008年2月29日，应算至判决生效之日)。

二、争议焦点

1、本案合同的性质及效力问题。

2、履行合同中哪方当事人违约，违约方如何承担责任问题以及合同应否解除问题。

三、法律分析

一审法院：

关于本案合同的性质及效力问题。一审法院认为，双方当事人签订的《定向开发协议》和《补充协议》既有合作开发房地产的内容，也有建筑工程承包合同的条款，但双方当事人最终目的是由桂冠公司向泳臣公司支付购房对价款，泳臣公司交付预定的办公综合楼所有权给桂冠公司的一种交易。该交易行为中双方当事人权利义务关系的实质符合房屋买卖合同的本质特征。因此，本案合同应认定为名为基地定向开发，实为房屋买卖合同纠纷。泳臣公司主张本案合同应认定为商品房买卖合同。对此，一审法院认为，商品房应是由房地产开发企业开发建设并向社会不特定公众公开出售的房屋。出售行为的社会化、公开化是商品房买卖的特征之一。本案中，当事人签订的合同名称冠有“定向开发”字样，合同内容约定由泳臣公司为桂冠公司建设办公综合楼，桂冠公司负责房地产开发全部建设资金，所建成的房屋全部由桂冠公司购买，因而本案泳臣公司所开发的该办公楼出售对象是特定的而非向社会公众出售。因此，一审法院对泳臣公司主张的商品房买卖合同性质不予支持。一审认定本案当事人所签订的《定向开发协议》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，属合法有效合同。

关于履行合同中哪方当事人违约、违约方如何承担责任，合同应否解除的问题。一审法院认为，桂冠公司与泳臣公司于2003年3月12日签订《定向开发协议》后，桂冠公司依约支付了2590万元购房款，泳臣公司虽履行了部分合同义务，但未能在约定的时间交付房屋，对桂冠公司构成违约。在此情况下，桂冠公司没有按该合同的约定主张解除合同或要求泳臣公司承担违约责任，继而于2005年3月30日又与泳臣公司签订《补充协议》，并在《补充协议》中就办公楼开发的面积、价款、付款方式、合同工期、担保义务、双方其他权利义务以及违约责任等合同的条款方面进行了重新约定并实际履行了部分《补充协议》的义务。据此可以认定桂冠公司与泳臣公司以自己的行为表明，双方对《定向开发协议》进行了实质性的合同变更，并履行变更后的《补充协议》，不再履行《定向开发协议》。因此，桂冠公司仍起诉要求泳臣公司承担2003年签订的《定向开发协议》中的违约责任，一审法院不予支持。

《补充协议》签订后，桂冠公司依约向泳臣公司累计支付购房款共达11050万元，泳臣公司未能按协议约定的进度完成桂冠公司的办公综合楼工程，且泳臣公司在建设桂冠公司的办公楼过程中，整个财富国际广场工程被南宁市建设主管部门认定存在安全和质量问题，属重大工程质量事故，该工程自2006年12月10日全面停工。泳臣公司在建设过程中每期工期均有迟延，至合同约定交付之日2008年2月29日已根本无法实际交付，且该工程至今因质量事故仍未能复工，致使桂冠公司购买办公综合楼的合同目的不能实现，泳臣公司构成履行合同中的根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：………(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。因此，本案符合法定解除合同的条件，对于桂冠公司解除合同的主张，一审法院予以支持。泳臣公司主张桂冠公司不支付进度款违约在先，并且本案合同仍可继续履行不同意解除合同。对此，一审法院认为，本案合同标的物不能按约定竣工交付的责任在于泳臣公司所开发的国际财富广场工程存在重大质量事故，而非桂冠公司不支付工程进度款。泳臣公司在2006年12月5日完成了四层楼面施工，按《补充协议》约定桂冠公司最迟应于完工后7日内，即2006年12月13日前支付2000万元，但该工程承建商中国建筑总公司于2006年12月10日全面停工，桂冠公司中止履行义务是行使不安抗辩权，不构成违约。由于该项目按约定应于2008年2月29日交付，但至今仍因质量原因未能复工，对泳臣公司提出可继续履行合同的主张，一审法院不予支持。 对合同解除后的责任承担问题，桂冠公司诉请泳臣公司返还购房款、双倍返还定金、支付违约金并且赔偿购房款利息损失、办公楼重置费损失。一审法院认为，本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。《中华人民共和国合同法》第97条对合同解除后的法律后果明确规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，合同解除后，应由泳臣公司返还桂冠公司的购房款11050万元及赔偿桂冠公司重置办公综合楼的损失13123．3万元。因重置费损失的赔偿足以弥补桂冠公司的损失，因而不再支持桂冠公司要求赔偿购房款利息的损失。对于双倍返还定金问题，一审法院认为，《补充协议》第2．3．4条约定：“桂冠公司在2005年3月30日前支付的费用作为已付部分土地补偿费”，因此，桂冠公司于2003年4月16日支付的具有履约定金性质的50万元因《补充协议》重新约定为预付土地款而不再具有定金性质，双方当事人也不再履行《定向开发协议》而是实际履行《补充协议》，且《补充协议》已没有关于定金条款的约定。因此，对桂冠公司主张双倍返还定金一审法院不予支持。关于桂冠公司要求泳臣公司支付工期逾期违约金和泳臣公司擅自抵押土地的违约金的诉请。一审法院认为，由于本案合同本质上属于房屋买卖合同，合同中关于施工工期和抵押土地的内容约定不符合房屋买卖合同的特征，并且根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张，一审法院亦不予支持。至于泳臣公司认为桂冠公司没有重新购买办公楼并未造成实际损失，其提出的重置费损失并不存在，损失的评估报告系桂冠公司单方委托评估不能作为损失的证据使用，不应赔偿的抗辩。一审法院认为，桂冠公司未实际购买办公楼是事实，其未购买办公楼是由于购房款有11050万元已投入到本案的项目中。在泳臣公司根本违约的情况下要求桂冠公司另行投入大笔资金购买同样一栋办公楼才能赔偿损失，这对桂冠公司的要求过于苛刻，也是不公平的。经一审法院两次庭审质证及庭后询问，泳臣公司仅对评估报告结果不予认可，但未能提出相反证据，反而明确表示不申请法院委托重新评估，是对自己诉讼权利的放弃，即使该评估报告所评估的损失结论与实际损失有出入，也应由泳臣公司承担对自己不利的法律后果。因此，对泳臣公司不予赔偿损失的抗辩，一审法院不予采纳。 综上所述，一审法院认定，本案合同名为基地定向开发，实为房屋买卖合同纠纷，泳臣公司在履行合同中构成根本违约，桂冠公司主张解除合同、返还购房款及赔偿重置办公楼损失有理，一审法院予以支持；泳臣公司主张桂冠公司违约在先、合同可继续履行与事实不符，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、解除桂冠公司与泳臣公司签订的《定向开发协议》及《补充协议》；二、泳臣公司返还桂冠公司购房款11050万元；三、泳臣公司赔偿桂冠公司损失13123．3万元。四、驳回桂冠公司的其它诉讼请求。案件受理费1840496元，诉讼保全费5000元，合计1845496元，由泳臣公司负担1107297．6元，桂冠公司负担738198．4元。

二审法院：

本院二审查明，涉案工程至今未取得商品房预售许可证。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，双方当事人争议的焦点为：涉案合同的效力以及合同是否应当解除，如果合同解除该如何处理。

关于涉案合同的效力。依据本案事实，2003年3月12日，桂冠公司(甲方)与泳臣公司(乙方)签订《定向开发协议》，委托泳臣公司在广西南宁市琅东凤岭段为桂冠公司建设办公综合楼和商品住宅小区。协议约定：办公楼主楼初定21层，占地面积约30亩，建筑面积约3万平方米，办公楼总投资包括：土地每亩按53万元(含土地平整费)计算；开发建设费造价暂按建筑面积每平方米2500元计算。商品住宅小区为6层框架式结构，占地面积约30亩，单价按每平方米1500元计算。同时双方就设立共管账户、付款方式、合同工期、担保义务、双方其他权利义务以及违约责任等方面进行了约定。从双方当事人的约定来看，双方所签订的《定向开发协议》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效合同。

关于合同是否应当解除以及合同解除后如何处理的问题。关于工程工期及交付问题，双方作如下规定：主体工程开工28个月内竣工验收，通过验收合格后2个月内交付桂冠公司使用。在权利义务方面双方约定：桂冠公司有权监督工程进展，在工程形象进度未达到计划要求时，有权拒绝支付任何款项。在交付方面约定：当泳臣公司无法按期交付时，则桂冠公司可以选择通知泳臣公司解除协议或继续等待。如果桂冠公司选择继续等待，则等待时间由桂冠公司决定，等待后仍然可以解除协议。依据本案事实，现泳臣公司并未按期交工，依据双方合同约定，桂冠公司有权解除合同。

对合同解除后的责任承担问题，桂冠公司诉请泳臣公司返还购房款、双倍返还定金、支付违约金并且赔偿购房款利息损失、办公楼重置费损失。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，合同解除后，应由泳臣公司返还桂冠公司的购房款和利息。关于桂冠公司主张的双倍返还定金问题，《补充协议》第2．3．4条约定：“桂冠公司在2005年3月30日前支付的费用作为已付部分土地补偿费”，因此，桂冠公司于2003年4月16日支付的具有履约定金性质的50万元因《补充协议》重新约定为预付土地款而不再具有定金性质。因此，不应予以返还。关于桂冠公司要求泳臣公司支付工期逾期违约金和泳臣公司擅自抵押土地的违约金的诉讼请求。本院认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张，本院亦不予支持。鉴于本案合同解除后桂冠公司另行购买办公楼等需要支付费用，而泳臣公司专门按照桂冠公司的要求定向建设的住宅楼和商品住宅小区，合同不履行后也会给泳臣公司造成一定损失。

四、裁判结果

1、维持广西壮族自治区高级人民法院(2007)桂民一初字第2号民事判决第一项、第四项；

2、变更广西壮族自治区高级人民法院(2007)桂民一初字第2号民事判决第二项为：广西泳臣房地产开发有限公司在本判决生效后三个月内返还桂冠公司11050万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付每笔款项自收到之次日起至实际给付之日止的利息；

3、变更广西壮族自治区高级人民法院(2007)桂民一初字第2号民事判决第三项为：广西泳臣房地产开发有限公司赔偿广西桂冠电力股份有限公司损失1000万元。

如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费及诉讼保全费共计1845496元，由广西桂冠电力股份有限公司负担1107297．6元，广西泳臣房地产开发有限公司负担738198．4元；二审案件受理费967965元，由广西桂冠电力股份有限公司负担677575．5元，广西泳臣房地产开发有限公司负担290389．5元。

五、裁判依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定

《中华人民共和国合同法》第九十七条

《中华人民共和国合同法》第九十四条

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定