一、《劳动合同法》对兼职劳动的规定
《劳动合同法》在第五章第三节对非全日制用工兼职劳动进行了规范。其中,第69条第2款明确规定:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”第39条第4项对全日制用工兼职劳动予以明确承认,本条规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成重大影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同”。这是我国第一次在法律上对全日制用工兼职劳动作出规定,也就是我国法律允许在全日制用工中双重或多重法律关系存在,且这些法律关系均为劳动关系。同时,《劳动法》第99条规定被移植到《劳动合同法》中,即91条,该条规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。”本条显然是规范全日制用工兼职劳动关系的。因为,非全日制用工兼职劳动是常态,如果后订立的劳动合同影响了先订立的劳动合同的履行,先订立劳动合同的用人单位可以随时通知兼职劳动者终止用工即可。后订立劳动合同的用人单位不可能对先订立合同的用人单位承担赔偿责任。
二、我国法律对于兼职劳动规定的特点
根据上述规定,可以看出我国《劳动合同法》对兼职劳动规制的特点:
(1)全日制用工兼职与非全日制用工兼职分别规定
《劳动合同法》在区分全日制用工与非全日制用工的基础上,分别规定了全日制用工兼职与非全日制用工兼职两种兼职类型。我国《劳动合同法》以全日制用工为一般(或标准)规范对象,而对非全日制用工予以特别调整。这从非全日制用工被置于《劳动合同法》第五章第三节中予以“特别规定”就可明了。与此相反,非全日制用工兼职是一般性的或者是常态,而全日制用工兼职却是特殊情形,并非常态。《劳动合同法》关于兼职劳动规定可以解读出这个结论。
(2)直接规定与间接规定相结合
与上述特点一相对应,对非全日制用工兼职,《劳动合同法》采直接规定方式。如第69条第2款就直接规定非全日制用工劳动者可以兼职;而对于全日制用工兼职,《劳动合同法》则采取间接规定的做法,即《劳动合同法》并没有对非全日制用工劳动者兼职作出直接规定,或者说没有如非全日用工兼职那样明确的规定,而是通过全日制用工劳动者兼职对某一用人单位造成严重影响,或者经某一用人单位提出,兼职劳动者拒不改正,某一用人单位可以解除与兼职劳动者的劳动合同这种间接方式对全日制用工劳动者兼职进行规制。再结合第91条后用人单位与兼职劳动者对先用人单位连带赔偿责任的规定,可以说我国《劳动合同法》对全日制用工劳动者兼职是采取限制态度的。从这个意义上,也可以证成全日制用工劳动者兼职属个别情形而非一般常态这个论断。
(3)对履行冲突设计不同的规则
《劳动合同法》第69条第2款后段“但书”对非全日制用工兼职规定了“先订立的劳动合同优先履行规则”。而第39条第4项设计了兼职劳动“对完成本单位的工作任务造成严重影响”或者“经用人单位提出,拒不改正”两个用人单位可供选择的标准作为全日制用工劳动者兼职履行冲突的处理规则。这两个履行冲突协调规范均不以兼职劳动成立的先后顺序作为判断标准是显而易见的。
(4)两种兼职的法律后果有别
如上所述,非全日制用工兼职不会产生赔偿责任。全日制用工兼职,后用人单位与兼职劳动者可能对先用人单位承担连带赔偿责任。同时,用人单位可以基于劳动者兼职并在符合法定条件的情况下行使法定解除权辞退兼职劳动者。
(5)两种兼职法律适用上的便宜性上差异明显
如前已述,非全日制用工是特别规定,全日制用工为一般规定。两者之间特别法与一般法的关系。在法律适用上,特别法优于一般法,一般法补充特别法,即特别法与一般法的规定有差异的,优先适用特别法规定而不适用一般法的规定;特别法未规定而一般法有规定的,在不违背特别法的立法目的和基本精神的前提下可适用一般法的规定。同理,对于非全日制用工兼职亦应适用上述法理,即先适用《劳动合同法》第五章第三节的特别规定,在本节没有规定的情况下,可以适用《劳动合同法》其他章节中的相应规定。但不适用全日制用工兼职的规定。即非全日制用工兼职即使没有规定,也不适用全日制用工兼职的规定。这是因为两种兼职不是特别法与一般法的关系,而是两种并行不悖相互独立的关系,只是规定在《劳动合同法》的不同章节中而已。从这个意义上说,《劳动合同法》对非全日制用工兼职规定更为周密,法律适用性上更为便宜。相反,全日制用工兼职规定在全日制用工部分中,且为间接规定,非特别性规定。基于兼职劳动与一人一职的单个劳动之间的重大区别,全日制用工兼职不能适用非全日制用工兼职的规定是显然的,但是否就适用《劳动合同法》以全日制用工单个劳动为调整对象的规则就会成为问题。由此,可以说全日制用工兼职的法律适用是困难的。
三、兼职时发生工伤的处理方式
就兼职人员的工伤赔偿应当向谁主张的问题,劳动和社会保障部《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号)第一条规定:“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”
《工伤保险条例》第二条也已明确提及:“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”
如果兼职的用人单位没有购买工伤保险,只能依据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定行使权利:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”
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