一、案情介绍：

2012年12月22日，园林局（甲方）与正和恒基公司（乙方）签订《西浴场综合改造合同》，由正和恒基公司承建秦皇岛市海港区西浴场综合改造项目一期工程。该项目采用BT（建设—移交）模式，即由甲方委托乙方按投资范围所包括的全部项目，筹集资金实施本工程建设，工程建成后按约定程序由乙方移交甲方，甲方按审计的合同总价支付乙方。合同约定：西浴场综合改造一期工程，东起游艇俱乐部大坝，西至新澳海底世界，海岸线全长1.1公里，改造面积约10万平方米。工程内容为园林景观改造、基础设施改造、服务设施完善、环境整治及水、电、监控等经审核的施工图范围的全部工作。计划工期为3个月。实际开工日期以监理工程师书面下达开工令确认的日期为准。工程投资额约10278万元。合同总价为乙方完成本工程全部内容的全部费用，包括一期工程费（包括专业分包部分）；一期工程建设其他费（包括但不限于建设项目管理费、造价咨询费、勘察费、设计费、监理费、招标代理服务费、征地拆迁费等）；融资成本三部分。一期工程费合同总价在最高限价基础上下浮1.2%。融资成本分为建设期融资成本和支付期融资成本。一期工程费不计算建设期融资成本。支付期融资成本按中国人民银行同期贷款利率（1-3年期）计算，从交工延后基准日计算至甲方支付合同总价之日；分期支付合同价款的，支付期融资成本分段计算；（不计复利、利随本清）。支付期超过3年的，应付未付部分按中国人民银行同期贷款利率（1-3年期）增加3%计算。支付期融资成本的计算基数：一期工程费、一期工程建设其他费之和。并约定利率为本合同签订日的中国人民银行1-3年期基准贷款利率。双方约定结算按以下程序进行审定，由甲方委托相关造价咨询单位进行审查后报秦皇岛市财政局委托的评审机构审计后并在秦皇岛市工程建设造价管理站备案的总价作为本项目合同价格。审计机关对本项目工程审计报告结果为结算合同总价。甲方同意按照以下付款进度，根据“不计复利，利随本清”的原则支付合同总价。该项目完成后从交工验收开始三年内支付完毕，分三次支付，按40%、30%、30%的比例支付。每次支付给予甲方二个月的宽限期，宽限期内不予计算利息。第一期：在交工验收基准日后30个工作日内，本金部分甲方按支付期融资成本的计算基数的40%支付给乙方。第二期：在交工验收基准日后满12个月后30个工作日内，本金部分甲方按支付期融资成本的计算基数的30%支付给乙方。第三期：在交工验收基准日后满12个月后30个工作日内，按照上述原则，甲方支付完剩余本息，办理结算。园林局与北京正和恒基城市规划设计研究院有限公司签订建设工程设计合同，约定设计费为194.35万元。

2013年3月20日，秦皇岛市人民政府市长办公会议纪要市纪（2013）14号《海港区西浴场综合改造项目有关问题协调会议纪要》载明：关于项目一期工程有关问题（一）关于合同内容1、原则同意土地担保条款内容，即“由甲方提供本项目（商业名称：金梦海湾）内已出让土地未收缴的土地出让金及未出让的8号地土地出让金优先保障偿还乙方对该项目投资建设的应收款。如果在完成合同支付前，8号地块进行出让，则甲方需2个月内一次性支付乙方剩余在该项目投资建设的应收款”。2、从体现条件平等的原则出发，原则同意增加甲方违约金条款，即“甲方未按照约定支付日期（超过合同第六条约定的宽限期）支付乙方工程款的，视为甲方违约。逾期付款超过60日的，自违约之日起计算，甲方每日按当次融资成本应付未付部分为计算基数的万分之一向乙方支付违约金”。（二）一期工程要力争在2013年“五一”以前，最迟在2013年6月30日前全部完成，同时，要选择适当位置建成项目展示区供各级领导、市民和游客了解项目整体情况。2013年3月22日，园林局（甲方）与正和恒基公司（乙方）签订了《支付保障协议》，约定甲方提供本项目（商业名称：金梦海湾）内已出让土地为收缴的土地出让金及未出让的8号地土地出让金优先保障偿还乙方对该项目投资建设的应收款。如果在完成合同支付前，8号地块进行出让，则甲方需2个月内一次性支付乙方剩余在该项目投资建设的应收款。

在签订《西浴场综合改造合同》之前，正和恒基公司已经于2012年6月正式开工，2012年11月26日正和恒基公司向园林局提交了初步验收申请，正和恒基公司、园林局、监理单位在附件1具备验收条件区域表中盖章签字。园林局未在市政工程竣工资料审核表中盖章。2013年7月1日，正和恒基公司向提交了竣工验收申请，申请园林局竣工验收工作领导小组对该项目尽快组织竣工验收工作。该项目至今并未完成整体工程的竣工验收。正和恒基公司主张西浴场已经在2013年6月份投入使用，园林局认可已经使用，但称是部分使用。2013年暑期西浴场向游客开放使用。

根据正和恒基公司申请，本院委托河北卓越工程项目管理有限公司（以下简称卓越公司）对本案工程项目造价进行审计。卓越公司于2015年7月17日出具工程造价鉴定意见书（初稿），本院于2015年8月17日组织各方当事人对鉴定意见书（初稿）进行质证，鉴定人员出庭接受质询。2015年9月14日、15日，本院组织当事人及鉴定人员就有关异议进行逐一核对。2015年9月28日，卓越公司出具正式工程造价意见书。工程造价意见书中可确定工程造价为57071853元，下浮1.2%后为56386991元。无法确定部分项目造价为：1、签证（035#）429506.68元；该签证仅有监理单位确认，无园林局签字。2、绿化工程养护费（第二年）427419.08元；绿化工程一年养护费根据合同约定直接计入可确定造价结论意见；第二年养护费因双方存在异议，暂列入无法确定部分造价。3、可确定造价部分的安全文明施工费1374486.81元；4、可确定造价部分的规费917298.84元。除园林绿化工程外，其他工程的安全文明施工费及规费应按照有关规定，由行业主管部门和机构进行核定。由于本项目没有履行正常申报程序，相应费率未能核定，本鉴定暂按河北省建设工程计价依据（2012）相应费率计算，列入无法确定部分造价。无法确定部分项目的造价共计3148711元。下浮1.2%后为3110927元。以上无法确定部分的造价请法院根据庭审及实际情况确定。关于材料价格部分，本工程属于B-T项目，合同签订后当事人双方未按照约定履行评审、备案程序，施工内容涉及土建、园林绿化、安装、市政等多专业工程。在施工过程中所有材料、设备均未按照合同有关约定认质认价，本鉴定材料、设备价格的确定原则如下：1）施工期间《秦皇岛工程造价信息》有相同的材料价格，按同种材料价格确定；2）《秦皇岛工程造价信息》没有相同的材料价格，参照相似的材料价格或施工同期《河北省工程造价信息》价格计入；3）以上两种方式无法确定的材料、设备价格，结合庭审情况按当事人提交的相关补证资料价格计入；4）以上三者仍无法确定的部分，按我单位询价或专业经验确定。园林局、财政局对价格确定原则持有异议，认为1）、2）两种方式无法确定的材料、设备价格的应按市场价，没有市场价的按当事人提交的证据资料价格计入。园林局、财政局不认可正和恒基公司提交的采购合同，但未提出反驳证据。正和恒基公司提交了与采购合同相对应的发票、银行回执及供应商对账单，证实采购合同的真实性。园林局、财政局向鉴定机构提供了该部分材料、设备的价格，但前后两次提供的价格不一致，相差较大。正和恒基公司对此不予认可。园林局、财政局仅提供了价格的数据，在本院限定的期限内未进一步提供支持其主张的证据材料。

正和恒基公司多次致函秦皇岛市领导，请求协调该项目的各级主管部门在项目验收及回款上给予支持和配合。并向园林局发函，申请投资建设款的支付。本案诉讼过程中，园林局于2014年1月30日向正和恒基公司支付工程款300万元。于2014年12月31日支付工程款1500万元、于2015年2月13日支付工程款1000万元，共计支付工程款2800万元。正和恒基公司起诉时，1、2号管理性用房、电增容未施工，服务性用房未最终完成。园林局于2013年6月7日向正和恒基公司提供管理性用房图纸，2013年6月30日该项工程未完工。在诉讼中，正和恒基公司与园林局及秦皇岛市政府协商决定，电增容及管理用房不再进行建设，正和恒基公司把已完成主体建设的两个服务性用房进行装修，配套完工即可。按协商要求，正和恒基公司将1号、2号服务性用房的装修、配套工程全部实施完毕。

二、争议焦点

1、关于工程款是否具备支付条件。

2、关于工程款数额问题。

3、正和恒基公司起诉时主张的利息即合同中约定的融资成本。

4、关于合同约定由审计机关审计的问题。

5、关于财政局、国土局是否为本案适格第三人。

三、法律分析

关于工程款是否具备支付条件。正和恒基公司和园林局签订的《西浴场综合改造合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，是合法有效的。合同中对工程款的支付有明确约定，应根据合同约定和实际履行情况判断工程款支付条件是否成就。《西浴场综合改造合同》约定工程款从交工验收开始三年内支付完毕，分三次支付，按40%、30%、30%的比例支付。项目交工验收应为支付第一期工程款的起算时间，虽然该工程项目尚未完成最终的竣工验收，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由于该项目于2013年6月已经投入使用，正和恒基公司主张以2013年6月30日作为竣工日期并要求支付工程款具有事实和法律依据，园林局辩称工程尚未竣工验收不符合支付工程款条件依据不足，本院不予支持。正和恒基公司认可截止到2013年6月30日，1号、2号管理性用房、电增容以及1号、2号服务性用房的装修及配套施工并未完成。由于园林局于2013年6月7日将管理用房的图纸交付正和恒基公司，导致2013年6月30日前该部分不能施工完毕。正和恒基公司起诉后，经双方协商，管理性用房和电增容部分不再施工，正和恒基公司仅将服务性用房完善即可。按协商要求，正和恒基公司将1号、2号服务性用房的装修、配套工程实施完毕。虽然在正和恒基公司起诉时，工程并未全部完工，但未完工程仅占整体工程的很小一部分，并不影响整体使用。在诉讼过程中，正和恒基公司已经将剩余工程施工完毕。园林局以起诉时工程尚未完工为由拒不付款依据不足，本院不予采信。按照合同约定，工程款从交工验收开始三年内按40%、30%、30%的比例分三次支付完毕。正和恒基公司起诉时，确实不具备支付全部工程款的条件。西浴场投入使用的时间即2013年6月30日应作为支付第一期工程款的时间，至今支付最后一期工程款的时间已经到期。园林局应将剩余工程款一次性支付正和恒基公司。

关于工程款数额，根据正和恒基公司申请，本院委托卓越公司对涉案工程已完工程造价进行了审计。鉴定报告经过当庭质证，鉴定人员对双方提出的异议给予解释和答复。庭后本院组织当事人和鉴定机构对争议工程量和价款进行了核对。在此基础上，鉴定机构出具最终工程造价意见书，可确定工程造价为57071853元，下浮1.2%后为56386991元。该部分造价中双方对材料价格的争议较大。由于在施工过程中所有材料、设备均未按照合同有关约定认质认价，给鉴定带来了一定的困难。涉案工程并非普通的房屋、道路或桥梁等建筑工程，其为海边浴场的改造工程，工程内容既有基础设施改造、服务设施完善，又有园林景观改造、环境整治等，涉及土建、园林绿化、安装、市政等多专业工程。许多材料、设备并非市场常用的，有些甚至是为这个项目专门定制的，这些特殊的材料、设备不宜通过询价的方式确定市场价。且工程审计时距离施工当时已逾两年时间，某些材料、设备价格变化较大，不能客观反映当时的价格。而正和恒基公司提交的采购合同中的价格是最能反映材料、设备当时真实价格的，以施工方采购合同中的价格计价是相对客观、准确的。正和恒基公司不仅提交了材料、设备的采购合同，还有付款的银行凭证、发票以及供应商对账单等予以佐证，形成了完整的证据链，可以证实采购合同的真实性和合法性。园林局虽然对采购合同以及采购合同中的价格不予认可，但其并未提供反证推翻采购合同，也未提供证据证实采购合同中的价格严重偏离实际。在法庭规定的期限内，其对自己提出的价格主张未进一步提供证据证实。因无相关证据支持，园林局不能证明其提供的材料、设备价格是真实客观的，故不能采用。鉴定机构根据本工程项目的特殊性，确定了材料、设备价格的计价原则。该鉴定意见书关于材料、设备价格的确定原则是科学的，符合实际的。除材料价格外，双方对工程量和其他计价方法基本认可，故可确定工程造价57071853元，应予支持。无法确定部分项目造价共有四项，关于文明施工费和规费，根据河北省12定额的规定，除园林绿化工程外，其他工程的安全文明施工费及规费应按照有关规定，由行业主管部门和机构进行核定。由于本项目未履行正常的申报程序，相应费率未能核定，现在已无法再进行核定，但该部分费用是实际发生的费用。考虑到未履行申报程序，导致费率无法核定的责任主要在甲方，施工方对此进行了实际的投入，在目前无相关文件确定费率的情形下，按12定额的费率支持该两部分费用符合客观实际。关于绿化工程第二年养护费，该项目投入使用至今已逾两年，正和恒基公司一直进行着该项目绿化工程的养护工作，园林局对养护的事实予以认可，但认为工程尚未竣工验收，不应计取养护费。本院认为该工程投入使用的时间应视为竣工验收的时间，正和恒基公司也完成了养护，按照合同约定，第一年养护费用直接计入合同价款，第二年的养护费已实际发生，园林局应据实支付。关于035#签证，经过监理单位确认，园林局无证据推翻该签证内容真实性，该签证工程造价应予支持。综上，工程造价为可确定部分57071853元＋无法确定部分3148711元共计60220564元。下浮1.2%后工程造价为59497918元。合同约定工程总价为完成本工程全部内容的全部费用，包括一期工程建设其他费，其中包含设计费，故本案设计费用194.35万元应计入工程总价，共计61441418元，减去已付款2800万元，欠付33441418元。

正和恒基公司起诉时主张的利息即合同中约定的融资成本。在双方的施工合同中对融资成本有明确约定，应按照合同约定计算融资成本。按照约定第一期付款在交工验收基准日后30个工作日内，每次支付给予甲方二个月的宽限期，宽限期内不予计算利息。2013年6月30日为交工验收基准日，后延30个工作日后扣除两个月的宽限期，第一期融资成本起算时间为2013年10月15日。第一期付款时服务性用房尚未完成，该部分费用不应计入融资成本的计算基数。服务性用房完成后该部分费用计算融资成本。期间扣除园林局分期支付的工程款后利息分段计算。利率为合同签订日（2012年12月22日）的中国人民银行1-3年期基准贷款利率（6.15%）。自2013年10月15日至2014年1月29日以57065366元为基数，计算利息为1033358.67元；2014年1月30日至2014年7月11日以54065366元（57065366元扣减2014年1月30日园林局付款300万元）为基数，计算利息为1496259元；第二期融资成本起算时间为2014年10月12日。自2014年10月12日至2014年12月30日，以58441418元（54065366元加上服务性用房造价4376052元）为基数，计算利息为788715.64元；自2014年12月31日自2015年2月12日以43441418元（58441418元扣减2014年12月31日园林局付款1500万元）为基数，计算利息为319113.42元。以上利息数额为3637446.73元。2015年2月13日园林局付款1000万元，2015年2月13日之后的利息以33441418元（43441418元扣减1000万元）为基数，按照6.15%的利率计算至工程款支付完毕之日止。

关于合同约定由审计机关审计的问题。双方在合同中约定了由甲方委托相关造价咨询单位进行审查后报秦皇岛市财政局委托的评审机构审计后并在秦皇岛市工程建设造价管理站备案的总价作为本项目合同价格。审计机关对本项目工程审计报告结果为结算合同总价。园林局应按照合同约定积极履行结算和审计的义务。本案中园林局已经使用了涉案工程项目，但审计工作一直未有效开展，并以工程项目未经竣工验收不符合付款为由拒绝支付工程款。在这种情形下，施工方可以寻求法律途径保护其合法权益。再者，由于政府委托的评审机构与建设单位是同一层面的主体，政府审计机关内部又存在审减率的要求，审计结果可能对施工方不利。如果施工单位能够提供充分的证据证实审计机关的审计报告确实存在不合理的情形，就不能简单的以审计报告作为结算依据。园林局认为合同中约定了审计机关对本项目工程审计报告结果为结算合同总价，法院无权审计的主张依据不足，本院不予支持。经本院委托的鉴定机构独立于各方当事人，其出具的鉴定报告客观公正，鉴定方法科学、准确，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论应予采信。

关于财政局、国土局是否为本案适格第三人，财政局、国土局并非施工合同的主体，其不应承担付款责任。但秦皇岛市人民政府市长办公会议纪要以及在该会议纪要的基础上园林局（甲方）与正和恒基公司（乙方）签订的《工程款支付保障协议》约定，由甲方提供本项目（商业名称：金梦海湾）内已出让土地未收缴的土地出让金及未出让的8号地土地出让金优先保障偿还乙方对该项目投资建设的应收款。如果在完成合同支付前，8号地块进行出让，则甲方需2个月内一次性支付乙方剩余在该项目投资建设的应收款。正和恒基公司向本院提起诉讼时，8号地块正在进行拍卖，由于该地块拍卖后出让金将直接打入财政局账户，为了保证该笔款项能够按合同约定支付正和恒基公司，正和恒基起诉时一并提起了财产保全申请，要求法院查封8号地块拍卖所得土地出让金。国土局、财政局是诉讼保全裁定中的主体，虽然国土局、财政局不应承担付款责任，但在8号地块拍卖过程中，其有义务协助将8号地拍卖的出让金优先向正和恒基公司支付工程款，国土局、财政局具有协助履行付款义务的责任，其作为第三人参加诉讼符合法律规定。

四、裁判结果：

1、秦皇岛市海港区园林局于本判决生效起十日内给付北京正和恒基滨水生态环境治理股份有限公司剩余工程款33441418元，并以此为基数，按照6.15%的利率计算自2015年2月13日至工程款支付完毕之日止的利息。

2、秦皇岛市海港区园林局于本判决生效起十日内给付北京正和恒基滨水生态环境治理股份有限公司2015年2月12日之前的融资成本3637446.73元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费558194元，由秦皇岛市海港区园林局负担318194元，由北京正和恒基滨水生态环境治理股份有限公司负担240000元。鉴定费730000元，由秦皇岛市海港区园林局负担。

五、裁判依据:

《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条。

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定。