一．案情概述

李某为某物业公司公司保安员。2014年5月18日19时10分，上完白班（早上7时至晚上19时）的李某骑自行车回家途中被小型客车撞伤。经分宜县公安局交通警察管理大队认定，客车司机负事故全部责任，李某无责任。经该大队调解，责任方对李某进行了民事赔偿。2014年7月16日，李某向分宜县人保局申请工伤认定，该局依法予以受理，并作出了李某为工伤的工伤认定。物业公司不服人保局该工伤认定，认为1995年10月至2012年9月，李某以自由职业者身份缴纳了城镇居民社会养老保险费，2012年9月年满60周岁时办理了养老保险退休手续，自2012年10月起便享受养老保险待遇，而且李某已经获得了肇事方的民事赔偿，物业公司与李某之间仅存在劳务关系而非劳动关系，李某所受事故伤害不应当认定为工伤。据此，物业公司提起了撤销人保局所作工伤认定决定的行政诉讼。

二．争议焦点

李某作为正在享受养老保险的劳动者，与用人单位之间能否成立劳动关系，并成为工伤认定的主体。

三．裁判结果

经法院调解，李某与物业公司达成和解协议，物业公司给予李某30000元补偿后撤回了起诉。

四．裁判分析

《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据上述法律与司法解释规定，李某与用人单位的劳动合同应自其享受养老待遇之日起终止，之后其与用人单位之间只存在劳务关系，不存在劳动关系，劳动行政部门认定李某与物业公司存在劳动关系并认定其所受伤害为工伤错误，应撤销其所作工伤认定。但如此裁判有冷漠、生硬之嫌，不符合保护劳动者的立法意图，而且李某一直强调其没有固定工作，自费缴纳养老保险已属不易，用人单位本应在其工作期间依法为其缴纳包括工伤保险在内的各种保险，但用人单位却违反劳动法律，一直不予缴纳。现其在上下班途中遭受非本人主要责任的交通事故并受伤，理应和其他职工一样得到劳动法律的保护，简单以其享受了养老保险待遇为由剥夺其应享有的工伤保险待遇资格对其不公，也是对用人单位违法行为的放纵。考虑到李某以自由职业者身份缴纳的养老保险与用人单位强制缴纳大部分保险费的养老保险在缴费主体、缴纳数额、保障水平上确实存在一定差异，不加区分地适用上述法律进行裁判不但不能化解矛盾，还可能激化矛盾。

尽管李某正在享受养老保险待遇，但其保障水平并不高，而李某受到的损害程度不低，其享受的养老保险待遇远低于应获得的工伤保险待遇，但由于用人单位未为其投保工伤保险，且肇事方的赔偿能力十分有限，在民事赔偿不足以弥补其造成的损害，而又不能认定工伤的情况下，李某的正当权益要不要维护？如何维护？毫无疑问，该种情形下，用人单位最少应承担起受伤职工工伤保险待遇与养老保险待遇差额之赔偿或补偿之责，或者民事赔偿与工伤保险待遇差额的赔偿或补偿之责。正是基于该种理念，承办法官采取案外协调的办法处理案件争议，通过多轮协调，最后当事人达成和解协议，劳动者的合法权益得到维护。

五．裁判依据

《劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》。