对赌协议的法律性质

对赌协议是一种“估值调整机制”，对于投资方和融资方来说都有着十分重要的作用。由于我国监管制度、立法水平等与经济发展的不协调，再加上现行法律并未明确规定其是否合法，各界对于对赌协议的效力问题还存在诸多争议。这给对赌协议的实际应用乃至PE的发展都带来了很大的阻碍。本文将从对赌协议的概念、法律属性入手研究，通过分析实践案例，多角度阐释对赌协议的效力问题，以期推动对赌协议的广泛适用及私募股权投资的良好发展。

对赌协议的本质是民商事合同，从宏观角度来讲，应受民法、合同法的调整。我国现阶段，有关对赌协议的法律制度还有待完善。若要使对赌协议的应用健康发展，我们有必要明确其法律性质，并在此基础上明确其合法性，建立起与之相关的规章制度，以防范其中可能存在的风险。

我国民法学界以法律是否给予合同以特定名称为标准，将合同分为两大类——有名合同和无名合同。所谓有名合同，即是法律上有明确的名称加以特别规定的合同，如买卖合同、运输合同等。而无名合同在法律上既无特定的名字，也无特殊规定。社会生活千变万化，法律本身并不能将生活中出现的所有合同都加以规定，无名合同则很好地适应了实践中的这种多变性，在意思自治的基础上约束双方当事人，十分灵活。《合同法》第124条规定，法律无明文规定的合同为无名合同，适用《合同法》总则并参照分则及其他法律最类似的规定。据此，对赌协议是无名合同的一种。但在具体确定对赌协议法律属性这个问题上，学术界主要存在着两种观点。一种认为，对赌协议属于特征十分明显的射幸合同。？而持其他看法者则坚持认为，对赌协议与射幸合同仅是在表面上有一定的相似成分，实质上是附条件合同。

一、对赌协议并非附条件合同

根据我国《合同法》第45条的相关规定，合同双方当事人可根据意思自治的原则，就合同生效的条件进行约定。自条件成就时，合同生效；条件没有得到成就，合同失效。根据我国学界通说，对于附条件合同中的条件，必须遵循以下要求：第一，合同中所约定的附加条件必须是合同签订时尚未发生的条件；第二，合同中所附加的条件是否能够成就无法确定，从而导致合同是否能够生效也具有不确定性；第三，合同中所附加的条件必须具有成就的可能性，如“太阳从西边升起”就属于无法成就的条件，达不到附条件合同的要求；第四，合同中所附加的条件必须符合法律要求，不能违反法律法规、公序良俗。

一些学者之所以认为对赌协议属于附条件合同．，就是因为二者之间有着十分相似的地方。以将企业业绩作为对赌内容的对赌协议为例，其所约定的企业业绩具有以下特征？第一，未来性，即该业绩是将来某个时间点企业所实现的；第二，不确定性，即该企业业绩能否达到约定的标准，在合同订立之初双方均无从知晓，且企业业绩受多种因素影响，在约定的时间点既有达到业绩要求的可能，也有未达要求的可能。另外，双方就企业业绩进行约定并未违反法律和公序良俗。乍一看来，似乎对赌协议中的条件与附条件合同中的条件相符合。但经过仔细分析就可以发现，对赌协议与附条件合同存在着本质上的差别。附条件合同在合同订立时成立，而在条件成就时生效。但对于对赌协议来说，企业业绩达标与否决定的只是双方给付内容的不同，即表明，对赌协议在合同签订时就已经生效，并不受企业业绩是否达标的约束。

二、对赌协议是射幸合同

以合同效果是否确定为标准，合同可被分为确定合同和射幸合同两大类口我们所称的射幸合同，是指在合同最初订立时，当事人对合同效果不能加以确定的合同，该合同的标的即为该种无法加以确定的事项。较为常见的赌博合同、保险合同等，都属于射幸合同。射幸合同最为本质的特点即其射幸性。射幸合同如何履行，完全取决于效果未知的机会性事项，存在着很大的不确定性。另外，射幸合同还有巨大的投机性，合同当事人有可能获取成倍的收益，也有可能血本无归。以保险合同为例，若发生意外，被保险人可获得比花费的保险费多得多的保险金，而若无意外发生，投保人的保险费也不能被归还。

对照上述射幸合同的特征，对赌协议应该属于射幸合同的范畴。首先，企业业绩受到经济环境、行业状况、经营者决策等多种因素的影响，因此在签订对赌协议时，将来某个时间点的企业业绩是未知事项。对赌协议将不确定的企业业绩作为合同标的，正符合射幸合同的本质特征。需要说明的一点是，射幸合同与附条件合同都要求所存在的事件不具有确定性，但不同之处在于，该种不确定的事件对于附条件合同来说是合同能否生效的条件，但对于射幸合同来说则是合同履行的标的。通过上述分析，很明显在这一点上，已然证明了对赌协议为射幸合同而非附条件合同。其次，对于对赌的当事人来说，获得利益或是承担损失都具有一定的概率。以融资方为例，若赢得对赌，则会得到巨额的股权收益；若失败，则有可能失去企业经营控制权。由上述分析可见，对赌协议是典型的射幸合同。

随着我国经济的发展，私募股权投资愈发常见，而对赌协议的应用也由此增加。对于投资方和融资方来说，对赌协议有着十分重要且不可替代的作用。但从司法实践来看，我国对于对赌协议法律效力的认定仍存在不小的分歧，没有一个明确统一的标准，由此给对赌协议的应用带来了诸多不确定性。笔者认为，对赌协议作为一种在当事人意思自治下产生的估值调整机制，应受到法律的认可与保护。从本质上来说，其符合射幸合同的要件，属射幸合同而非附条件合同。虽然目前在司法判决及贸易仲裁裁决中出现不同的结果，但其符合《民法通则》《合同法》《公司法》的相关规定，合法性不容置疑。相信随着我国立法的完善，对赌协议的应用前景会更加明朗。